En estos días conviene reflexionar sobre la premisa de la distinción entre Derecho, moral y política. Conviene regresar a la Filosofía del Derecho y revisar estas distinciones. Una opción que tenemos ante la incomodidad que producen decisiones judiciales que, aunque disfrazadas bajo la premisa de esta distinción, son evidentemente una muestra de la imposición moralista individual de unos con poder en detrimento de otros, es ampararse en el Positivismo jurídico e insistir en esa separación ficticia entre el Derecho y la Política y por ende, entre el Derecho y la Moral. Otra opción sería reconocer lo que los exponentes de los estudios críticos del Derecho develaron en su día: Derecho es Política o reconocer al Derecho como un discurso, un constructo, una esfera más del biopoder. Estas últimas opciones no pretenden ser normativas sino más bien descriptivas, por lo que tendríamos que renunciar a la posibilidad de prescribir alternativas del primer tipo o al menos cualificarlas.
Ahora bien, una tercera opción, quizás, es aceptar planteos y posiciones como las de Carlos Nino y Jurgen Habermas que tienen para el Derecho un lugar particular y que, reconociendo que no existe una escisión entre Derecho y Política, proponen miradas y alternativas normativas a las paradojas y problemáticas que trae consigo este reconocimiento.
Carlos Nino, uno de los filósofos del Derecho latinoamericanos más reconocidos y proponente, junto a Habermas, de la democracia deliberativa, rompe con la idea de la separación entre Derecho, Moral y Política. Pero esa separación trae consigo varias paradojas del Derecho -difíciles de abordar- que Nino discute y para las cuales ofrece alternativas. En este fragmento citamos de su texto Derecho, moral y política, lo concerniente a la inclusión de la moral en el Derecho.
¿Para qué continuar con la separación ficticia entre Derecho y Moral? Pero entonces, si aceptáramos que no existe, ¿de qué sirve una justificación propia desde el Derecho que solo en apariencia sea distinta a la de otras instituciones? Nino, en una crítica al positivismo, explica a qué se refiere con “moral” cuando señala que el Derecho no puede sino dejarse llevar por una moral pluralista, producto de la deliberación colectiva. Sigue el fragmento.
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“Las proposiciones jurídicas o las normas jurídicas no pueden constituir por sí mismas razones suficientes para justificar acciones o decisiones y el porqué es muy simple: simplemente por la distinción entre lo descriptivo y lo normativo. La imposibilidad de pasar de hechos -porque en definitiva acá se está identificando el Derecho existente, el Derecho positivo, con ciertos hechos- a razones que justifiquen acciones o decisiones; y por una serie de razonamientos que también ha hecho Juan Carlos Bayón en su último libro, yo creo que se puede mostrar en forma, digamos, cuasiformal y también de varias maneras informales, que para que las proposiciones jurídicas justifiquen acciones o decisiones hay que acudir necesariamente a principios o proposiciones de tipo moral que son aceptados autónomamente -no por cierta fuente de autoridad- que legitimen las normas jurídicas en cuestión o el proceso de producción de esas normas jurídicas en cuestión. En consecuencia, desde el punto de vista justificatorio (por supuesto que no lo estoy demostrando acá, esto requeriría toda una charla por sí mismo, pero no tengo más remedio que ser dogmático), desde el punto de vista justificatorio, digo, hay una necesaria dependencia del Derecho respecto de la Moral. Desde el punto de vista interpretativo pasa lo mismo porque, aun una vez que identificamos a ciertos materiales, a ciertos actos lingüísticos, a ciertos textos, a ciertas prácticas sociales, como los materiales jurídicos relevantes, la pregunta que cabe hacer es cómo transformamos esos hechos o materiales -que de acuerdo a ciertos principios morales es obligatorio para el juez tener en cuenta- en proposiciones. Porque los jueces no pueden usar directamente esos materiales en sus razonamientos, sino que tienen que usar proposiciones: ¿pero cómo transformamos esos materiales en proposiciones?
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Ahora bien, y voy redondeando, siguiendo esto, cuando vemos o resolvemos o pretendemos haber resuelto estos dos problemas, el de la justificación y el de la interpretación, y vemos la dependencia del Derecho de la Moral en estas dos dimensiones, aparece lo que yo llamaría dos paradojas o situaciones de incomodidad: una es la paradoja de la irrelevancia moral delDerecho y otra es la paradoja de la indeterminación radical del Derecho. La paradoja de la irrelevancia moral del Derecho viene por el hecho de que, si en todo razonamiento justificatorio como el que hacen los jueces es necesario acudir en última instancia a razones morales para justificar las prescripciones jurídicas, la pregunta es ¿por qué necesitamos esas prescripciones jurídicas? ¿por qué no nos quedamos con las razones morales y se terminó?
Porque en definitiva esas razones morales en forma directa o indirecta nos pueden proporcionar una solución para el caso y si necesitamos acudir a ellas, ¿por qué no nos quedamos con ellas?, y esto lleva a lo que uno podría llamar un cierto nihilismo jurídico, la idea de que el Derecho es irrelevante desde el punto de vista justificatorio. Por supuesto que tiene muchas otras funciones, pero desde el punto de vista justificatorio sería irrelevante.
La otra paradoja es la de la indeterminación radical porque, en definitiva, si hacemos abstracción de esos tres pasos valorativos que para muchas concepciones éticas dependerán de preferencias o de la subjetividad de la gente o de sus emociones, etc..., de los materiales jurídicos se podría inferir absolutamente cualquier proposición (todo depende de qué premisas valorativas pongamos en el medio, en cada uno de estos tres pasos); entonces tenemos acá también la indeterminación radical. Para resolver esas paradojas, estas dos paradojas, hay que ir, me parece a mí, al segundo término de esta tríada, que es la concepción de la Moral; o sea que el problema de la justificación y de la interpretación nos llevan del Derecho a la Moral y a la necesaria dependencia entre el Derecho y la Moral.
¿Pero cómo superamos estas paradojas? Y acá yo creo que tenemos que pasar a la Moral.
(…) me parece que hay dos trampas que nos tiende en materia moral un cierto individualismo (no de ética substantiva, que yo estoy dispuesto a defender, sino un cierto individualismo, digamos, metaético). Y creo que las dos paradojas se pueden superar si es que superamos, ahora sí en el plano de la Moral, estos dos tipos de individualismo metaético. El primer individualismo metaético tiene que ver con cuál es el objeto de la Moral y el segundo tiene que ver con la forma de conocimiento moral, o sea que se mueve en el plano epistémico. En cuanto al objeto de la Moral, el individualismo metaético está conectado con el llamado individualismo metodológico: es la idea de que siempre, aun en el plano jurídico, las pautas morales se refieren a acciones individuales, que, en definitiva, así como el individualismo metodológico en la ciencia supone que las leyes científicas en última instancia se refieren a acciones individuales, el individualismo metaético, respecto del objeto, supone que los principios morales se refieren a acciones individuales; y esto en buena medida, y en casi toda la medida en lo que hace al Derecho, al plano jurídico, creo que es un error, un error que no es nada nuevo (lo ha advertido, por ejemplo, Rawls cuando dice que sus principios de justicia no tiene sentido que se apliquen a acciones individuales, sino que deben referirse a estructuras institucionales, lo ha advertido también por otras razones el utilitarismo de reglas), pero que en el plano jurídico no suele ser advertido.
Se supone, por ejemplo, que si uno adopta la posición justificatoria de la interpretación a que me he referido, el planteamiento de un juez sería: bueno, yo tengo que desarrollar una acción individual, estoy sólo en el mundo ¿qué principios morales tengo que aplicar? Pero esto es un error, el Derecho no funciona así. Los objetivos del Derecho, fundamentalmente los objetivos para superar los problemas de cooperación que es una buena función del Derecho, se resuelven no por una suma de acciones individuales, sino que se resuelven por una acción colectiva. El Derecho es una gran acción colectiva que transcurre en el tiempo; es lo que muchos han llamado una «convention», una convención, como Lewis, o una práctica social como el mismo Hart lo ha advertido.
Esto es muy importante porque quiere decir que el juez que tiene que decidir un caso, no tiene que decidir como si estuviera sólo en el mundo y tomar la mejor decisión. Tiene que decidir cuál es la mejor decisión desde el punto de vista moral respecto a su contribución a una práctica colectiva que depende de las acciones que se hayan hecho en el pasado y depende de las acciones que se vayan a realizar en el futuro y depende de las expectativas y actitudes de otra gente. Su mejor acción individual puede constituir la peor contribución a la práctica colectiva porque puede mover a esa práctica colectiva en una dirección totalmente inadecuada de acuerdo a esos mismos principios morales que el juez defiende. El juez, en consecuencia, tiene que razonar como lo ha mostrado el utilitarismo de reglas, Rawls, etc., y otra gente, Hart mismo.
El razonamiento jurídico justificatorio de un juez se da en un plano escalonado, digamos: un primer nivel en el que el juez tiene que ver si la práctica jurídica en su conjunto es una práctica moralmente justificada de acuerdo a ciertos principios valorativos válidos y, si lo es, o lo es condicionadamente siempre que se la redirija en cierta dirección u otra; luego pasa a un segundo nivel de análisis en que tiene que ver si su acción está o no justificada de acuerdo a esa práctica que a su vez está justificada de acuerdo a los principios morales. Esto ayuda a superar por sí mismo estas dos paradojas porque muestra la relevancia desde el punto de vista justificatorio del Derecho concebido ahora como una práctica o convención social;
…
Pero también hay otra alternativa de superación que se combina con la anterior, que tiene que ver con el conocimiento de la Moral, con el plano epistémico de la Moral, porque aquí hay una tradición que supone que si alguien no es subjetivista o emotivista en materia moral en lo que cae, como el iusnaturalismo tradicional, es en una especie de individualismo epistémico en materia moral.
Esto es lo que voy a atacar: la idea de que uno llega a principios morales válidos aún en el plano intersubjetivo por su propia reflexión individual aislada. Esta, que es una concepción muy internalizada, inclusive en muchas justificaciones del «judicial review», del control judicial de constitucionalidad, yo creo que es una concepción equivocada. No puedo decir en este momento por qué, porque habría que expandir toda una concepción metaética, pero sí la quiero contraponer con otras dos concepciones y decir dogmáticamente cuál es la que a mí me parece plausible. Entonces tenemos este individualismo que yo creo que es también parte de la paradoja de la irrelevancia moral del Derecho y de la indeterminación radical del Derecho, tenemos la posición opuesta, que es un colectivismo epistémico en materia moral que yo creo que es la posición de Habermas (esto puede ser discutible porque Habermas, debido a que no tiene un trabajo analítico demasiado extenso, siempre es discutible; es difícil saber qué sostiene, y en distintos textos parece sostener diferentes cosas) que parece sostener que la única forma posible de acceder al conocimiento de los principios morales últimos es mediante el proceso de deliberación colectiva, y yo creo que este colectivismo -llamémoslo epistémico- también es cuestionable por razones lógicas porque no puede explicar cuál es el input del discurso moral, qué es lo que uno pretende alegar cuando discute con otros. Si solamente podemos tener alguna posibilidad de conocimiento moral a través del resultado del discurso moral entonces ¿qué es lo que estamos haciendo? ¿estamos expresando actitudes, preferencias subjetivas? Y yo creo que esto sería una descripción incorrecta de la fenomenología del discurso moral.
En consecuencia, me inclino por una tercera posición que llamo constructivismo epistemológico y que consiste en sostener que si bien hay una prioridad epistémica de la deliberación con otros porque es la mejor forma, aunque de ninguna manera infalible, de llegar a posiciones de imparcialidad, esto no excluye absolutamente algún título de acceso a esas posiciones de imparcialidad, y en consecuencia de conocimiento moral, por vía de la reflexión individual aislada. En consecuencia, hay una prelación epistémica del trabajo colectivo de discusión, pero no hay una exclusión, no quiere decir que el individuo no pueda reflexionar por sí mismo y a veces llegar a principios morales correctos y, sobre esa base, seguir discutiendo aún cuando haya un cierto consenso colectivo y pedir que se reabra la discusión; creo que esta posición es suficientemente débil desde el punto de vista epistémico para que no justifique obrar sobre la base de esa reflexión en el plano de los principios morales intersubjetivos, pero es lo suficientemente fuerte como para justificar seguir discutiendo no obstante el consenso colectivo.