Propongo apartarnos de la trampa de la neutralidad. No, no queremos a alguien neutral, queremos y es deseable alguien cuya hoja de vida refleje haber estado del lado de los derechos y del acceso a la justicia. Nada menos se merece el país. Me explicaré.
Cada vez que surge una vacante al Tribunal Supremo de Puerto Rico se mencionan “nombres”. Usualmente, los nombres están vinculados en su trayectoria profesional con el partido en el poder, herederos de alguna tradición familiar en la abogacía, ubicados en algunos de los lugares comunes de la marca de cotejo del llamado éxito en la profesión. Ninguno es neutral. Su trayectoria, la mayoría de las veces, ha estado ‘limpia’. Pero esa limpieza cuesta porque por lo general se refiere a una práctica que aunque ‘exitosa’ conforme a los parámetros de la profesión, ha sido deliberadamente cautelosa en no incomodar demasiado el estado de cosas de injusticias que prevalece, o incluso, en mantenerlo. Y así, nos hemos acostumbrado a que la mayoría (a veces, no todos) de esos nombres, ‘suenan’ porque son los ‘nombrables’, ciertamente a veces con méritos y potencial de tener las características que hoy día son lugares comunes en lo que debe ser un buen Juez o Jueza: imparciales, con temperamento judicial, gran estudioso(a) de controversias jurídicas o con experiencia como juez o jueza. Cierto. Todo esto es importante, pero plantearé aquí que no es suficiente, no hoy en el estado de situación en que nos encontramos. Propongo, en su lugar, remediar este consenso eufemista que prima en la discusión de los nombramientos que se hacen al Tribunal Supremo. A veces no queremos entrar a propuestas sustantivas so pena de no entrar en asuntos ‘controversiales’. Propongo que esta vez lo hagamos distinto y en su lugar propongamos lo que para mí serían las características que el país necesita en una persona que hoy día integre el Tribunal.
Comencemos por enumerar las características del deber ser consensuado, es decir, lo que debe ser un buen Juez o Jueza para los parámetros de la gran mayoría de la profesión. El lugar común es que no necesariamente importa lo que ha sido su práctica profesional o desempeño antes de desempeñarse como juez o jueza, siempre que éste tenga temperamento judicial, imparcialidad, neutralidad y fidelidad en la aplicación de la ley, entre otros atributos. Pero como dije, nombrar esto no necesariamente nos lleva a un buen lugar. Por eso, lo primero que haría sería emplazar ese lugar común, es decir, ese consenso. Me interesaría enfocar no en las características de lo que hará éste o ésta una vez sea Juez(a), sino plantear una relación entre las características de lo que ha sido la vida profesional del nominado(a) y el desempeño posterior que quisiéramos como integrante del Tribunal Supremo. Se trata de desestabilizar un tanto la concepción de lo que sería “el buen juez o jueza” imparcial luego del nombramiento, para mirar lo que ha sido su parcialidad antes del nombramiento. Y esto porque pienso que hoy día hay una situación tan grave de acceso a la justicia, desigualdad por identidad y material y derechos sin reivindicar, que estoy convencida que lo mejor que podríamos hacer es reconocer lo falaz de la idea de neutralidad judicial y abogar por un tribunal capaz de atajar estos desbalances.
Habría que desajustar la teoría liberal de la “neutralidad judicial”. Porque después de todo, diría el profesor de Harvard Duncan Kennedy, la aceptación sin más de la idea de la neutralidad judicial, aunque loable, “reproduce y refuerza las desigualdades sociales”.1 Si algo es necesario hacer institucionalmente hoy día es precisamente atender esos desfases de crasa desigualdad. ¿Cómo entonces actuar y lograr, más que meramente aspirar, a una Corte Suprema que responda a una sociedad más igualitaria? ¿Qué tiene de malo preguntarse esto y tomarselo en serio? Propongo, lo que hace unos años expuse en la Revista digital 80grados: rasgar las paredes del poder judicial.2 Aceptando la teoría de adjudicación del profesor Kennedy, abogaría por salir de una vez y por todas de dos entendidos comunes y aspiracionales. El primero, que el Juez o la Jueza es un sujeto neutral, una especie de ‘robot programado’, libre de experiencias previas. Pero esto conllevaría también reconocer que tampoco es lo opuesto: un ser absolutamente libre de en su poder decisional de hacer lo que quiera. En resumen, habría que empezar por reconocer que los jueces no son sujetos tabula rasa, jueces tipo Hércules al decir de Ronald Dworkin3 , y por ende, no están exentos de subjetividades y experiencias. Tocaría entonces pensar en ¿qué experiencias y subjetividades debe tener un Juez o Jueza del Supremo.
Lo segundo que habría que explicitar en la mesa de discusión es que la argumentación jurídica no es sino una especie de “manipulación de material jurídico, entendido éste como un medio para justificar soluciones jurídicas”4 , pero aún así, hay en el argumento jurídico y en su material una ‘restricción de bastante fuerza”. En otras palabras, no hay que negar que la argumentación jurídica es una rama de la argumentación ética, por lo tanto, el elemento ético-político siempre está presente. Lo que hay es que reconocerlo. La pregunta entonces sería ¿qué entendidos mínimos de ética política deben ser los que conformen el quehacer judicial?. El decir que no existe neutralidad, pues, no conlleva necesariamente el resultado de que no que hay decisiones mejores que otras o más correctas y de hecho, que hay decisiones inaceptables incluso desde el razonamiento jurídico o contrarias la idea de que todos tenemos derecho a tener derechos. Por ejemplo, diría que esas decisiones inaceptables serían aquellas que nieguen, por caso, la igualdad política de cada uno de los ciudadanos, como en los casos de AAR Exparte ((188 DPR 380.)) (Opinión sobre la petición de adopción de una madre lesbiana) o Pueblo v. Flores Flores5 (Opinión que le negó protección a una mujer por estar en una relación adúltera). Esas decisiones simplemente no pueden convivir con el principio básico de igualdad, principio que debe ser uno de los puntos de partida ético-políticos de quien adjudique con relación a otros derechos.
Abordemos la Pregunta 1: ¿Qué experiencias y subjetividades debe tener un(a) aspirante a Juez o Jueza del Supremo?.
El estado de cosas hoy por hoy, sabemos, grita violaciones de derechos, desigualdad, serias carencias para viabilizar el acceso a la justicia, patrones discriminatorios. Si partimos de ese estado de cosas, un estado de cosas que difícilmente alguien se atrevería a negar -como es el caso de la crisis de acceso a la justicia- no necesitamos entonces hablar de candidatos o candidatas a jueces que sean neutrales ante esta situación. Antes bien, más que árbitros que canten bolas y strikes -frase notoria utilizada por el Juez Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, John Roberts- necesitamos nominados que hayan visto y mirado a los ojos y, si posible, de cerca las implicaciones de esa crisis. No hay duda que las experiencias que ese abogado o abogada haya tenido enriquecen las perspectivas y ayudarían a poner en un contexto justo las peticiones ante el Tribunal. Decir que el candidato o la candidata sepa ser neutral o imparcial es un punto común que no nos dice mucho respecto a este aspecto. ¿Y están ahí los jueces para algo más que cantar bolas y strikes en el juego? Ciertamente que sí, están como garantes de los derechos que el Estado u otra parte violente y sobre todo, como garantes de los derechos fundamentales y constitucionales, lo que incluye la dignidad y la igualdad de los sujetos políticos. De ahí que a la ciudadanía le convendría, es más, requiere urgentemente de un nominado o nominada que de antemano cuente con un quehacer y unas experiencias relacionadas a estos asuntos. Me refiero a abogados y abogadas de derechos humanos, activos en la práctica pro-bono, juristas conocedores de la importancia de los derechos civiles, sociales y económicos, en fin, aquellos y aquellas que conocen de cerca la tragedia de representar a minorías o a víctimas de patrones culturales violentos, como las mujeres. Por supuesto, nada de esto excluye que otros candidatos no puedan contar con el conocimiento o sensibilidad de entender estos reclamos de derechos, pero lo cierto es que a este tipo de abogados o abogadas consciente o inconscientemente se les excluye por no haber sostenido una práctica que se vincula a las arterias del poder o el status quo.
Por eso, me atrevo a sugerir, ¿Alguien Activista? Ciertamente. Pero activistas hay de diferentes tipos. Me refiero a aquellos y aquellas en cuya hoja de vida profesional esté dedicarse a la protección de aquellos y aquellas que viven en un estado perpetuo de carencia de derechos, al punto de que se les hace difícil poder reivindicarlos. ¿Por qué no? Diría que todos los abogados y abogadas a quienes se considere para integrar el Tribunal Supremo han sido activistas. La diferencia está en el objeto de su activismo. Hay activismo partidista, no deseable hoy día si se quiere reivindicar la imagen y legitimidad del Tribunal Supremo, hay activismo corporativo, el cual ya cuenta con suficientes frentes y representantes y hay activistas de derechos. Lo digo en serio y sin ambages. El país y la institución máxima adjudicadora de derechos necesita alguien que no solo se tome los derechos de los más vulnerables en serio sino que haya vivido una práctica profesional acorde. Éstos en cambio, son ‘penalizados’ por carecer de ‘neutralidad’ por dedicarse a una práctica que no hace sino cumplir responsablemente con el Canon 1 de Ética de la profesión.
Lo cierto es que sabemos que existen los abogados y abogadas, juristas, que se dedican a la práctica de los derechos humanos, a las llamadas ‘causas justas’ o de interés público, a un quehacer ético-profesional comprometido con el mejoramiento de la sociedad, con una práctica activa pro-bono. Éstos sin embargo, pagan el precio de que se les excluya de ser considerados para ocupar cargos de gran relevancia para el país bajo la idea de que son
muy “pro-activos” o de que otro tipo de profesional lleva una práctica más neutral, capaz de ser ‘imparcial’.
Habría que decir que esa neutralidad o imparcialidad, es pues falaz. Las violaciones diarias de derechos y la falta de acceso a la justicia para sanarlas, tendrían que ser razón urgente para una profesión legal más activa en el cumplimiento con el Canon 1, quien no lo hace no es neutral, todo lo contrario, incumple su deber profesional. Habría que decirlo, una práctica que se aparte de esta responsabilidad no debería ser considerada para ocupar un lugar en una institución que precisamente debe gozar de la confianza del país.
Eso no quiere decir que ese Juez o jueza siempre adjudicará a favor de esos grupos o individuos, ni que no deberá ejercer su rol con apertura e imparcialidad, sino que en tanto se ha expuesto, a diferencia de otros usualmente seleccionados, a un contexto de país que todavía buena parte de la profesión desconoce, que le es absolutamente ajeno, esa experiencia enriquecerá y potenciará un Tribunal más competente y justo. Por supuesto, que todos los casos no son de este tipo, pero ciertamente su ubicación allí va a significar un cambio para el mejoramiento del estado de cosas respecto a la adjudicación en la reivindicación de derechos y el acceso a la justicia.
Abordemos la pregunta número 2: ¿Qué entendidos mínimos de ética política deben ser los que conformen el quehacer judicial?.
Lo primero que habría que decir es que no debemos temer a trazar unos entendidos mínimos ético-políticos que son el marco de referencia en la adjudicación de derechos constitucionales. No es nada radical lo que digo. Cualquier liberal como el reconocidísimo filósofo del derecho estadounidense Ronald Dworkin, al hablar de tomarse los derechos en serio, defendió la idea de principios como la equidad y la igualdad, entre otros, como parámetros jurídicos desde los cuales atender los casos difíciles. Es necesario que quien sea nominado no solo retóricamente entienda esos entendidos sino que a los ciudadanos nos interesaría ver cuál ha sido su compromiso con esos parámetros. No podemos, pues, dejar un vacío, a la suerte del futuro del Tribunal, el cumplimiento y la materialización de estos parámetros. La idea de neutralidad o imparcialidad sin más no nos permite poner en discusión la importancia de estos entendidos. La discusión no sería fácil, pero la laguna que deja el silencio del entendido de que el Derecho no se posiciona sobre ninguna propuesta ético-política es falsa y resultaría mejor propiciar una discusión transparente sobre esto (Como por ejemplo, fue el caso del proceso de nominación y escrutinio de la hoy Jueza Ginsgburg al Supremo de EEUU). En ese sentido, por último, preguntaría en voz alta ¿Cuáles son los grandes retos jurídicos que enfrentaremos en los próximos años? y qué tendría que decir un nominado y nominada sobre esto. Expondré solo algunos de los temas que pueden servir de punta de lanza para una discusión sustantiva.
- Igualdad y Dignidad- Reconocer que el concepto de igualdad y dignidad no son solo aspiraciones, sino que tienen implicaciones materiales, concretas en la vida y el modo de vida de los ciudadanos. Quien sea nominado y luego confirmado debe tener una hoja clara sobre esto. Hay que garantizar que quien integre el Tribunal haya reconocido y sepa reconocer la importancia de los derechos como ‘cartas de triunfo’, al decir de Ronald Dworkin, sepa tomarse los derechos en serio. Ahora mismo hay en Puerto Rico ciudadanos de segunda categoría y ¿para qué sirve la institución principal en la garantía de derechos sino para asegurar que en la arena política cada ciudadana y ciudadano pueda participar y ser igual en el derecho a tener derechos. No hay que tener temor en exigir que los integrantes del foro garante de esa igualdad tengan claro lo que significa la igualdad de derechos y lo inaceptable que es que las preferencias sexuales de los ciudadanos sea justificación para negarle los mismos derechos que al resto. En fila esta la adopción igualitaria, el matrimonio igualitario y los derechos patrimoniales igualitarios. La situación actual es inaceptable y tomarse los derechos en serio significaría exigir que quien ocupe una silla en ese Tribunal tenga claro lo que es la igualdad.
- Derechos económicos, sociales y culturales- Es en tiempos de crisis precisamente en que no podemos darnos el lujo de sacrificar los resguardos que ofrece el Derecho como tampoco bajar las expectativas de lo que se espera en términos de los tribunales como garantes de los derechos de los ciudadanos, sobre todo de aquellos ya apaleados sustantiva y procesalmente, por eso, con un serio problema de acceso a la justicia y en tiempos en que las políticas de austeridad sacrifican a los más vulnerables, es preciso y sin ambages, contar con una persona nominada cuya hoja profesional demuestre que conoce o ha visto de cerca esa vulnerabilidad, que conoce de derechos sociales, que tiene clara la importancia de tomarse en serio los derechos de todos, sí, pero sobre todo de los y las a las que ya por décadas y en un ciclo sin fin, se les ha violentado. No hay ni debe haber paños tibios aquí. Puerto Rico requiere de un Tribunal en el que la mayoría apaleada pueda poner su confianza en que sus derechos se verán sin que la excusa de una venda sirva para dar al traste con los derechos sociales.
- Derecho a la protesta- Teóricamente lo ha dicho Rawls, Habermas, Dworkin, Arendt: un estado democrático de derecho se robustece con el derecho a la protesta y con la desobediencia civil si es preciso y todos esta teoría adquiere materialidad cuando hacemos evidente que en una sociedad democrática obedecer no puede ser ciegamente, sino que requiere un escrutinio de sus ciudadanos. Para eso se requiere, no solo que la sociedad tenga eso claro, sino que la tercera de la rama, la garante de derechos, sea firme en afianzar y fortalecer esos derechos que garantizan una democracia robusta. No, no es a alguien de ‘ley y orden’ en el sentido estricto, al que buscamos, sino a alguien que sea lo suficientemente sensible a esas distinciones político-jurídicas.
- Derecho a la intimidad-No hay que abundar en los retos que las nuevas tecnologías y los desarrollos de la ciencia nos plantean. Tampoco dejar de reconocer las tentaciones del Estado y los gobiernos en violar derechos civiles y pasar de la ralla en la vigilancia de los ciudadanos amparándose en la seguridad. Para garantizar que eso no ocurra, necesitamos que quien adjudique esté consciente de la importancia de los derechos civiles, del papel que juegan en una democracia, que sea de mente amplia para los nuevos imaginarios sociales y sus implicaciones.
- El derecho a ser diferente en una sociedad laica en principio pero cuya religiosidad se ha normalizado. Lo que antes se buscaba proteger era la libertad de culto, hoy día es precisamente la libertad de no-culto y a ese ciudadano que también tiene libertad de pensamiento y de asociación, habría que defenderlo con igual amplitud o mayor, dado el caso de la normalización de puntos comunes basados en el cristianismo. Es necesario que el juez o jueza que integre el Tribunal pueda hacer las distinciones entre sus preferencias personales y aquella función de ser garante de quien difiere de éstas porque es diferente y piensa diferente.
De manera que no, no buscamos ni debemos buscar a alguien neutral para el Tribunal Supremo, sino a alguien que haya estado y esté comprometido con el cumplimiento con los derechos, con la idea y el mandato de igualdad, con medidas para palear la falta de acceso a la justicia. Buscamos a un o una integrante que pueda tener en su haber las indicaciones de que cree en el derecho a la diferencia, en la sociedad plural, de que conoce y preferiblemente, se ha destacado en estas áreas, que sabe la importancia de constituirse en garante de derechos en situaciones de crisis y más allá de lugares comunes poco cuestionados. Las experiencias importan, importa la hoja de vida profesional de quien ha llevado una práctica de la profesión muy de cerca de quienes no tienen voz ni formas de hacer valer sus derechos, la mayoría de las veces derechos que ni siquiera están en disputa sino que simplemente no se pueden hacer valer. Hace falta, para afianzar la confianza de la ciudadanía en esta institución, abogados y abogadas que hayan demostrado un compromiso ético profesional e inconformidad con el estado de cosas actual. Ese estado de cosas no es neutral, beneficia a unos pocos y es en detrimento de muchos violentados de su derecho a tener derechos. De manera que la prioridad debe estar ahí, y de esos hay, y muchos, solo hace falta verlos, dejar de invisibilizarlos, re-enfocar la mirada fuera de los partidos, de los fieles, de los que siempre han estado en el otro doblez su hoja de vida.