El Juez Asociado Estrella Martínez publicó ayer una columna en El Nuevo Día titulada "Puerto Rico: apartheid territorial". Ayer compartí por las redes sociales tres impresiones breves sobre la columna que podrían dar lugar para análisis más adelante y conversaciones sobre estos temas. Estas también fueron publicadas por Microjuris.com. Las comparto por aquí y reproduzco la columna del Juez Estrella Martínez para beneficio de quienes no pudieron leerla en el periódico.
1. Los jueces como interlocutores en la esfera pública: Me parece identificar una nueva práctica jurídica de los jueces de publicar sobre asuntos jurídicos que puedan delinear o nos permitan atisbar ciertos estándares en ciertos temas. Esto podría ser tan extraordinario como desastroso y dependerá de la madurez jurídica de los jueces al exponer, de su apertura y del rigor de sus intervenciones públicas. No me parece algo malo en sí, antes bien podría ser una oportunidad para una democratización saludable de la cultura jurídica. En resumen, estamos en lo que podría ser un nuevo elemento en la cultura jurídica al que habría que seguirle la pista y en ese sentido aprovechar para ampliar la conversación sobre temas importantes.
2. El tema de la columna: Una podría enfocar en esta columna del Juez Estrella en el tema de la situación jurídico-política de Puerto Rico (es decir, el status), la desigualdad que plantea ésta -como el Juez señala- y comentar sobre ese tema en sí. Primero, si está una o no en acuerdo con lo que plantea sustantivamente (yo tiendo a pensar que sí, aunque tengo reservas importantes); o además plantearse si es propio de un juez del Supremo avanzar en ese debate o no, y comentar sus 'intenciones'. Paso por ahora de comentar sobre esos asuntos porque me interesa mirarlos con más tiempo y más de cerca. Sobre lo segundo, mi intuición es que aunque evidentemente será criticado por eso -en tanto sabemos que se identifica en su origen con un partido pro-estadidad- no me interesa lanzar una crítica de plano por esa razón sin un análisis más ponderado. Merece más adelante ver si eso (abordar ese tema) podría resultar en un daño adicional a la institución que representa o podría servir para poner en la mesa el tema desde otras perspectivas. En todo caso, hay que estar atentas.
3. El tema de la igualdad: Me parece extraordinario que el Juez Estrella escriba en una columna de página completa sobre el tema de la igualdad y nos presente un análisis de derecho comparado sobre el mismo. Nos regala una excelente oportunidad a los juristas y a todos y todas para una conversación seria y de rigor sobre este tema, que no se conforme con una lectura limitadísima y miope hasta ahora, sobre el tema. Es gran noticia, además, que haya seleccionado a la Corte Constitucional Sudafricana (¡al fin alguien!) para presentarnos un posible 'deber ser' de un estándar constitucional sobre la igualdad, que de paso, no veo por que no, pueda adoptarse en contornos jurídicos nuestros. Hace tiempo hemos abogado porque nuestra práctica constitucional mire a otros contextos de avanzada en materia constitucional, como la Corte Colombiana y la Sudáfricana y me parece excelente que el Juez Estrella lo esté haciendo. Más aún, ha mencionado el caso "Shuette" de acción afirmativa y la opinión disidente de Sotomayor. Esa línea argumentativa y de teoría constitucional de la igualdad que expone aquí el Juez Estrella es la línea que hemos avalado antes y esperamos que se vea reflejada en más de sus opiniones del Tribunal; en las de él y en las del Tribunal en general. Además, parece cónsono con lo que hemos visto de sus últimas opiniones en la que se vislumbra un Juez que sabe destacarse con un análisis contextual de estos temas.
Tengo que decir que me entusiasma este nuevo escenario que rompe con cierta inercia jurídica intelectual en el país. Sigamos.
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Puerto Rico: Apartheid Territorial (columna publicada en El Nuevo Día el 28 de junio de 2014, página 60).
Hon. Luis Estrella Martínez, Juez Asociado del Tribunal Supremo de Puerto Rico
El legado de Nelson Mandela repercute más allá de las costas de Sudáfrica. Como bien apuntaba Mandela, “la educación es el arma más poderosa que puedes usar para cambiar al mundo”. Por ello, los puertorriqueños y puertorriqueñas debemos aprender de la experiencia de esa nación africana que se enfrentó a una política de segregación racial y de organización territorial aplicada de forma sistemática. En ese sentido, resulta provechoso analizar las similitudes de esa anterior organización territorial opresora, con nuestra realidad presente y el desarrollo del Derecho sudafricano como instrumento para erradicar las prácticas discriminatorias.
El apartheid se constituyó a mediados del pasado siglo, es decir, coetáneo a la creación del Estado Libre Asociado de Puerto Rico y estableció una separación de razas en el terreno jurídico y en el plano geográfico mediante la creación forzada de territorios reservados. En el año 1959, con la aprobación del Self Government Act el apartheid privó a las personas de raza negra de la ciudadanía sudafricana y los relegó a territorios marginales.
Los ciudadanos que vivimos en Puerto Rico no tenemos los mismos derechos que los que residen en el continente norteamericano. Una disparidad tanto en el terreno jurídico como en el plano geográfico. Estar domiciliado en la costa de Fajardo y pisar a diario la playa de Seven Seas equivale a recibir un trato distinto al que vive en la costa de La Jolla en San Diego. Ambas costas forman parte de los Estados Unidos pero en el terreno jurídico su arena es distinta. Algo tan inaceptable como la segregación de playas que estableció la Ley sobre Actividades Recreativas Separadas, bajo el régimen del apartheid.
La desigualdad que implicó el apartheid en Sudáfrica y la que experimenta el territorio de Puerto Rico me motivan a compartir públicamente estas reflexiones en torno a la perspectiva de la igualdad, especialmente a la luz del reciente dictamen del Tribunal Supremo Federal en el caso de Schuette v. Coalition to Defend Affirmative Action.
El concepto de igualdad, en términos del derecho constitucional comparado, recibe un trato distinto en Estados Unidos y Sudáfrica. Esto se debe a que Sudáfrica, cuando adoptó su constitución en los 1990s, decidió extirpar por completo su legado de racismo y del apartheid. Ante ello, siguió los siguientes pasos: (1) adoptó un texto constitucional que explícitamente prohíbe el discrimen injusto -directo o indirecto-, expresamente permite el affirmative action –entiéndase, la promulgación de medidas para adelantar a aquellos grupos de personas históricamente discriminados-, y define la igualdad en conjunto con una visión anti-discrimen; (2) la Constitución establece que la igualdad es un principio fundamental, ante el cual todo otro principio constitucional debe ser evaluado; (3) su jurisprudencia explícitamente establece que toda medida o acción gubernamental que atente contra la igualdad, debe evaluarse a la luz del legado de apartheid y racismo que el país desea erradicar, para así no repetir errores del pasado; (4) el Tribunal recurre habitualmente al derecho constitucional comparado, lo cual lo mantiene vigente en las discusiones de derechos humanos que se desarrollan en otras partes del mundo; y (5) su Tribunal Supremo emplea el proportionality test -en lugar del acercamiento categórico de escrutinios de Estados Unidos- lo cual le permite balancear los intereses de los litigantes con mayor transparencia y consistencia, identificando así un mayor número de violaciones al derecho constitucional a la igualdad.
Ese cuadro contrasta significativamente con el ordenamiento de los Estados Unidos, por las siguientes razones: (1) su provisión constitucional a favor de la igual protección de las leyes es ambigua si se compara con las constituciones de Canadá, las europeas o la de Sudáfrica; (2) su jurisprudencia ha sido conservadora en desarrollar el concepto igualdad, al punto de no reconocer el discrimen indirecto y no intencionado (e.g. disparate treatment) y haber perpetuado el régimen de segregación racial desde Plessy v. Fergusson en los 1880s hasta Brown v. Board of Education en el 1954; (3) desde los 1970s, la Corte Suprema ha interpretado el concepto igualdad desconectado de su historia de racismo. Esto lo vemos patentemente en casos como Bakke, Fisher, Gratz y Grutter, los cuales afirman que la igual protección de las leyes ya no puede interpretarse a la luz del contexto histórico del racismo; (4) no han acudido al uso del derecho constitucional comparado, lo cual ha limitado a los Estados Unidos en la discusión de igualdad y derechos humanos liderada por los tribunales de Sudáfrica, Canadá y otros tribunales europeos; y (5) la Corte Suprema federal usa un método de análisis constitucional que descansa en categorías de protección y escrutinios correspondientes, en lugar de emplear un análisis ponderado de balance de intereses (proportionality test), lo cual dificulta reconocer situaciones nuevas de desigualdad.
Al contrastar ambas jurisdicciones, en cuanto a su trato constitucional del derecho a la igualdad, encontramos por qué en Sudáfrica el apartheid pudo ser atacado con mayor efectividad, mientras que en los Estados Unidos se continúa perpetrando una modalidad de apartheid territorial.
Las palabras de la Jueza Sonia Sotomayor en la primera página de su disenso, en el caso de Schuette, son elocuentes y enmarcan el reto que tienen los abogados y abogadas que persigan luchar contra las desigualdades. Sotomayor planteó que la jurisprudencia de ese Foro se ha concentrado tradicionalmente en enfocar el principio de igual protección de las leyes desde la perspectiva de prohibir el discrimen intencional bajo leyes existentes; pero que una vertiente fundamental de ese principio es garantizar a todos los ciudadanos y ciudadanas el derecho a participar significativamente e igualitariamente en su propio gobierno. Cuando esa participación está condicionada a que no vivas en territorios marginales, sencillamente nos encontramos ante otra modalidad de apartheid. Una modalidad que no opera en jurisdicciones distantes en las que los Estados Unidos son los primeros en condenar la falta de igualdad y la ausencia de libertades. Esta modalidad opera en la propia casa. Por eso, no perdamos de perspectiva que el ejemplo comienza por la casa.