Nuevo número Revista Derecho y Crítica Social (acceso libre)

La Revista Derecho y Crítica Social acaba de lanzar su primer número con artículos excelentes en el que colaboran colegas juristas latinoamericanos y europeos. El número completo está disponible en acceso abierto. Además, en este primer número contamos con dos artículos de la Universidad de Puerto Rico. Uno de ellos del colega profesor Hiram Meléndez Juarbe, titulado Mercados, propiedad, expresión y uso personal: el sistema de derechos de autor y el otro del también colega y profesor César Pérez Lizasuaín, quien reseña el libro Ambigüedad y Derecho: ensayos de crítica jurídica, de quien aquí escribe. 

Felicitamos a los colegas y amigos Fernando Muñoz y Pablo Marshall, por este acontecimiento-publicación y le agradecemos por la oportunidad que nos brindaron de formar parte del Consejo Asesor y de además vincular a la Universidad de Puerto Rico y nuestro quehacer académico con estos proyectos del resto de la comunidad jurídica Latinoamericana y del Caribe. ¡Salud!.

Aquí la tabla de contenidos. Pueden acceder a los artículos aquí.

Vol 1 – Nº 1 (2015)

Artículos

1-40
Igualdad, principio de la diferencia e instituciones
Constanza Salgado (Universidad Adolfo Ibáñez)
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41-66  
El principio de confianza legítima como límite al régimen de invalidación en Chile: entre la legalidad y la decisiónFelipe Guerra (Universidad Austral de Chile)
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67-107  
Constitucionalismo político y el valor de la toma de decisiones constitucionalesMarco Goldoni (University of Glasgow)
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109-138  
Mercados, propiedad, expresión y uso personal: el sistema de derechos de autorHiram Meléndez Juarbe (Universidad de Puerto Rico)
Resumen / Abstract         Texto completo (Pdf)

139-179
Agencia y resistencia feminista en la prohibición del aborto en ChileBenjamin Varas (King’s College London) y Lieta Vivaldi (Goldsmiths)
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181-209

Matrimonio igualitario e identidad de género sí, aborto no

Sonia Ariza (Universidad de Palermo) y Laura Saldivia (Universidad Nacional de General Sarmiento)

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Recensiones bibliográficas

211-216
Las Críticas Comunitaristas al Liberalismo Igualitario. Luis VillavicencioMaría Beatriz Arriagada (Universidad Diego Portales)
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217-223
Las Críticas Comunitaristas al Liberalismo Igualitario. Luis VillavicencioCarlos Peña (Universidad Diego Portales)
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225-234  
Ambigüedad y Derecho: Ensayos de Crítica Jurídica. Erika Fontánez-TorresCésar Pérez Lizasuain (Universidad de Puerto Rico)
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235-340
Los Pueblos Indígenas y el Derecho. José Aylwin, Nancy Yáñez y Matias Meza-Lopehandía, Yanira Zuñiga (Universidad Austral de Chile)
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Sobre la columna del Juez Estrella y los jueces en la esfera pública

El Juez Asociado Estrella Martínez publicó ayer una columna en El Nuevo Día titulada "Puerto Rico: apartheid territorial". Ayer compartí por las redes sociales tres impresiones breves sobre la columna que podrían dar lugar para análisis más adelante y conversaciones sobre estos temas. Estas también fueron publicadas por Microjuris.com. Las comparto por aquí y reproduzco la columna del Juez Estrella Martínez para beneficio de quienes no pudieron leerla en el periódico.

1. Los jueces como interlocutores en la esfera pública: Me parece identificar una nueva práctica jurídica de los jueces de publicar sobre asuntos jurídicos que puedan delinear o nos permitan atisbar ciertos estándares en ciertos temas. Esto podría ser tan extraordinario como desastroso y dependerá de la madurez jurídica de los jueces al exponer, de su apertura y del rigor de sus intervenciones públicas. No me parece algo malo en sí, antes bien podría ser una oportunidad para una democratización saludable de la cultura jurídica. En resumen, estamos en lo que podría ser un nuevo elemento en la cultura jurídica al que habría que seguirle la pista y en ese sentido aprovechar para ampliar la conversación sobre temas importantes.

2. El tema de la columna: Una podría enfocar en esta columna del Juez Estrella en el tema de la situación jurídico-política de Puerto Rico (es decir, el status), la desigualdad que plantea ésta -como el Juez señala- y comentar sobre ese tema en sí. Primero, si está una o no en acuerdo con lo que plantea sustantivamente (yo tiendo a pensar que sí, aunque tengo reservas importantes); o además plantearse si es propio de un juez del Supremo avanzar en ese debate o no, y comentar sus 'intenciones'. Paso por ahora de comentar sobre esos asuntos porque me interesa mirarlos con más tiempo y más de cerca. Sobre lo segundo, mi intuición es que aunque evidentemente será criticado por eso -en tanto sabemos que se identifica en su origen con un partido pro-estadidad- no me interesa lanzar una crítica de plano por esa razón sin un análisis más ponderado. Merece más adelante ver si eso (abordar ese tema) podría resultar en un daño adicional a la institución que representa o podría servir para poner en la mesa el tema desde otras perspectivas. En todo caso, hay que estar atentas.

3. El tema de la igualdad: Me parece extraordinario que el Juez Estrella escriba en una columna de página completa sobre el tema de la igualdad y nos presente un análisis de derecho comparado sobre el mismo. Nos regala una excelente oportunidad a los juristas y a todos y todas para una conversación seria y de rigor sobre este tema, que no se conforme con una lectura limitadísima y miope hasta ahora, sobre el tema. Es gran noticia, además, que haya seleccionado a la Corte Constitucional Sudafricana (¡al fin alguien!) para presentarnos un posible 'deber ser' de un estándar constitucional sobre la igualdad, que de paso, no veo por que no, pueda adoptarse en contornos jurídicos nuestros. Hace tiempo hemos abogado porque nuestra práctica constitucional mire a otros contextos de avanzada en materia constitucional, como la Corte Colombiana y la Sudáfricana y me parece excelente que el Juez Estrella lo esté haciendo. Más aún, ha mencionado el caso "Shuette" de acción afirmativa y la opinión disidente de Sotomayor. Esa línea argumentativa y de teoría constitucional de la igualdad que expone aquí el Juez Estrella es la línea que hemos avalado antes y esperamos que se vea reflejada en más de sus opiniones del Tribunal; en las de él y en las del Tribunal en general. Además, parece cónsono con lo que hemos visto de sus últimas opiniones en la que se vislumbra un Juez que sabe destacarse con un análisis contextual de estos temas. 

Tengo que decir que me entusiasma este nuevo escenario que rompe con cierta inercia jurídica intelectual en el país. Sigamos.

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Puerto Rico: Apartheid Territorial (columna publicada en El Nuevo Día el 28 de junio de 2014, página 60).

Hon. Luis Estrella Martínez, Juez Asociado del Tribunal Supremo de Puerto Rico

El legado de Nelson Mandela repercute más allá de las costas de Sudáfrica.  Como bien apuntaba Mandela, “la educación es el arma más poderosa que puedes usar para cambiar al mundo”.  Por ello, los puertorriqueños y puertorriqueñas debemos aprender de la experiencia de esa nación africana que se enfrentó a una política de segregación racial y de organización territorial aplicada de forma sistemática.  En ese sentido, resulta provechoso analizar las similitudes de esa anterior organización territorial opresora, con nuestra realidad presente y el desarrollo del Derecho sudafricano como instrumento para erradicar las prácticas discriminatorias.

             

El apartheid se constituyó a mediados del pasado siglo, es decir, coetáneo a la creación del Estado Libre Asociado de Puerto Rico y estableció una separación de razas en el terreno jurídico y en el plano geográfico mediante la creación forzada de territorios reservados.   En el año 1959, con la aprobación del Self Government Act el apartheid privó a las personas de raza negra de la ciudadanía sudafricana y los relegó a territorios marginales.

Los ciudadanos que vivimos en Puerto Rico no tenemos los mismos derechos que los que residen en el continente norteamericano.  Una disparidad tanto en el terreno jurídico como en el plano geográfico.  Estar domiciliado en la costa de Fajardo y pisar a diario la playa de Seven Seas equivale a recibir un trato distinto al que vive en la costa de La Jolla en San Diego.  Ambas costas forman parte de los Estados Unidos pero en el terreno jurídico su arena es distinta.  Algo tan inaceptable como la segregación de playas que estableció la Ley sobre Actividades Recreativas Separadas, bajo el régimen del apartheid.

La desigualdad que implicó el apartheid en Sudáfrica y la que experimenta el territorio de Puerto Rico me motivan a compartir públicamente estas reflexiones en torno a la perspectiva de la igualdad,  especialmente a la luz del reciente dictamen del Tribunal Supremo Federal en el caso de Schuette v. Coalition to Defend Affirmative Action.

            

El concepto de igualdad, en términos del derecho constitucional comparado, recibe un trato distinto en Estados Unidos y Sudáfrica. Esto se debe a que Sudáfrica, cuando adoptó su constitución en los 1990s, decidió extirpar por completo su legado de racismo y del apartheid.  Ante ello, siguió los siguientes pasos: (1) adoptó un texto constitucional que explícitamente prohíbe el discrimen injusto -directo o indirecto-, expresamente permite el affirmative action –entiéndase, la promulgación de medidas para adelantar a aquellos grupos de personas históricamente discriminados-, y define la igualdad en conjunto con una visión anti-discrimen; (2) la Constitución establece que la igualdad es un principio fundamental, ante el cual todo otro principio constitucional debe ser evaluado; (3) su jurisprudencia explícitamente establece que toda medida o acción gubernamental que atente contra la igualdad, debe evaluarse a la luz del legado de apartheid y racismo que el país desea erradicar, para así no repetir errores del pasado; (4) el Tribunal recurre habitualmente al derecho constitucional comparado, lo cual lo mantiene vigente en las discusiones de derechos humanos que se desarrollan en otras partes del mundo; y (5) su Tribunal Supremo emplea el proportionality test -en lugar del acercamiento categórico de escrutinios de Estados Unidos- lo cual le permite balancear los intereses de los litigantes con mayor transparencia y consistencia, identificando así un mayor número de violaciones al derecho constitucional a la igualdad.

            

Ese cuadro contrasta significativamente con el ordenamiento de los Estados Unidos,  por las siguientes razones: (1)  su provisión  constitucional a favor de la igual protección de las leyes es ambigua si se compara con las constituciones de Canadá, las europeas o la de Sudáfrica; (2) su jurisprudencia ha sido conservadora en desarrollar el concepto igualdad, al punto de no reconocer el discrimen indirecto y no intencionado (e.g. disparate treatment) y haber perpetuado el régimen de segregación racial desde Plessy v. Fergusson en los 1880s hasta Brown v. Board of Education en el 1954; (3) desde los 1970s, la Corte Suprema ha interpretado el concepto igualdad desconectado de su historia de racismo. Esto lo vemos patentemente en casos como Bakke, Fisher, Gratz y Grutter, los cuales afirman que la igual protección de las leyes ya no puede interpretarse  a la luz del contexto histórico del racismo; (4) no han acudido al uso del derecho constitucional comparado, lo cual ha limitado a los Estados Unidos en la discusión de igualdad y derechos humanos liderada por los tribunales de Sudáfrica, Canadá y otros tribunales europeos; y (5) la Corte Suprema federal usa un método de análisis constitucional que descansa en categorías de protección y escrutinios correspondientes, en lugar de emplear un análisis ponderado de balance de intereses (proportionality test), lo cual dificulta reconocer situaciones nuevas de desigualdad.

Al contrastar ambas jurisdicciones, en cuanto a su trato constitucional del derecho a la igualdad, encontramos por qué en Sudáfrica el apartheid pudo ser atacado con mayor efectividad, mientras que en  los Estados Unidos se continúa perpetrando una modalidad de apartheid territorial.

Las palabras de la Jueza Sonia Sotomayor en la primera página de su disenso, en el caso de Schuette, son elocuentes y enmarcan el reto que tienen los abogados y abogadas que persigan luchar contra las desigualdades.  Sotomayor planteó que la jurisprudencia de ese Foro se ha concentrado tradicionalmente en enfocar el principio de igual protección de las leyes desde la perspectiva de prohibir el discrimen intencional bajo leyes existentes;  pero que una vertiente fundamental de ese principio es garantizar a todos los ciudadanos y ciudadanas el derecho a participar significativamente e igualitariamente en su propio gobierno.   Cuando  esa participación está condicionada a que no vivas en territorios marginales, sencillamente nos encontramos ante otra modalidad de apartheid.  Una modalidad que no opera en jurisdicciones distantes en las que los Estados Unidos son los primeros en condenar la falta de igualdad y la ausencia de libertades.   Esta modalidad opera en la propia casa.  Por eso, no perdamos de perspectiva que el ejemplo comienza por la casa.

Un Mapa Para el Pensamiento Jurídico del Siglo XXI (Libro Siglo XXI)

Descargue gratuitamente el libro de ensayos, "El Derecho en Latino América: Un Mapa Para el Pensamiento Jurídico del Siglo XXI". 

Este libro y las entrevistas que lo acompañan hacen un diagnóstico crítico de los estudios sobre el derecho en América Latina y proponen nuevos ángulos de visión para el pensamiento jurídico. Introducción por César Rodríguez Garavito

Introducción César Rodríguez Garavito Desigualdad y Estado de derecho Oscar Vilhena Vieira Repensando el derecho en las zonas sin ley Julieta Lemaitre Ripoll El derecho y la globalización en América Latina César Rodríguez Garavito Reformas constitucionales, democracia y justicia en América Latina Roberto Gargarella Constitucionalismo latinoamericano: tendencias y desafíos Rodrigo Uprimny Constitucionalismo pluralista y pueblos indígenas Raquel Z. Yrigoyen Fajardo Ineficacia del derecho y cultura del incumplimiento Mauricio García Villegas Desobediencia y cultura jurídica latinoamericana Martín Böhmer Autonomía nacional y protección de derechos humanos Víctor Abramovich La regionalización del activismo judicial latinoamericano Francisca Pou Giménez Constitucionalismo interamericano: algunas notas sobre las dinámicas de creación e internalización de los derechos humanos Jorge Contesse Singh Problemas persistentes y desafíos emergentes en materia de libertad de expresión en las Américas Catalina Botero Marino Pueblos indígenas y derecho(s) en América Latina Rachel Sieder Derecho social, medio ambiente y desarrollo Ronaldo Porto Macedo Control y observación del Poder Judicial Leonardo Avritzer, Fernando Filgueiras Inseguridad ciudadana y derechos humanos Ramiro Ávila Santamaría La confianza en la justicia Luciana Gross

¿Qué es la Constitución?- Roberto Gargarella

200 años de constitucionalismo en América Latina (Entrevista a Roberto Gargarella)

Roberto Gargarella, argentino, profesor de Derecho Constitucional, ha presentado un trabajo sobre los 200 años del constitucionalismo en América Latina en la Latin American Studies Association. Esta entrevista fue realizada en el marco de la participación de CLACSO en congreso de la LASA, la Latin American Studies Association, celebrado en Washington en mayo de 2013.

El nuevo constitucionalismo dialógico (Roberto Gargarella)

Nuevo libro: Constitucionalismo democrático: por una reconciliación entre Constitución y pueblo (Siglo XXI)

Repensar las bases del Constitucionalismo (Seminario Gargarella 2)

Acá dejamos la grabación de la segunda sesión del ya famoso Seminario Gargarella, que ofrece el constitucionalista argentino, el muy querido Roberto Gargarella, y que está abierto al público cada año para discutir temas de teoría constitucional, filosofía política y teoría del derecho. 

Este año el seminario se amplía y se hace accesible a más personas mediante su grabación en video. En el blog de Gargarella, éste cuelga las lecturas que se discuten en cada sección del seminario y ahora los videos. En esta sesión el tema es repensar las bases del constitucionalismo latinoamericano. Pueden encontrar el borrador para la discusión de su trabajo sobre el tema aquí.

Por aquí compartimos su proyecto de democratizar el acceso al saber jurídico y ampliar los márgenes de la conversación en la que pensamos al Derecho. Gracias a Roberto y al equipo de la UBA. Salud!.

La Justicia, para resguardar a los más débiles (Roberto Gargarella)

Foto por Roberto Gargarella

Columna de Roberto Gargarella sobre el Poder judicial: La Justicia, para resguardar a los más débiles. (Página 12).

20/06/13

En estos días se discute mucho acerca del Poder Judicial como poder “contramayoritario”. Sin embargo, ¿qué quiere decir que la Justicia sea un poder contramayoritario?

¿Y es eso bueno o malo?

Ante todo, el Poder Judicial fue pensado como uno capaz de resistir las decisiones mayoritarias. Dicha posibilidad no fue vista como negativa –una amenaza capaz de poner en riesgo a la democracia constitucional- sino como una de las principales razones que justificaban su existencia. La idea era la siguiente. La democracia constitucional (que no es lo mismo que una democracia a secas) se propone asegurar dos objetivos cruciales: garantizar el respeto tanto de los derechos de las mayorías como los de las minorías. Por ello mismo se crearon dos ramas políticas del Poder (el Ejecutivo y el Legislativo) destinadas primordialmente a asegurar la representación y defensa de los intereses de las mayorías, a la vez que se diseñó una tercera rama, más alejada de la política (el Poder Judicial), con el objeto fundamental de resguardar los derechos de las minorías.

Para conseguir ambos fines, los medios a emplear no eran obvios. Buscándolos, se imaginó que la forma de elección (directa desde el pueblo, o apenas indirecta), la permanencia relativamente breve en los cargos, y la posibilidad de reelección inmediata eran herramientas que podían facilitar que las ramas políticas estuvieran más cerca de la ciudadanía general y más pendientes de satisfacer sus demandas. En cambio, la elección muy indirecta de los jueces superiores, así como la estabilidad de sus miembros en sus cargos (estabilidad de por vida) iban a “separar” a la justicia del pueblo (un objetivo por tanto deseado) y facilitar así que ellos estuvieran menos pendientes de la próxima elección y más dispuestos a proteger a las minorías.

La lógica de dicho esquema no era nada absurda. Por un lado, parece acertado favorecer que las ramas políticas estén pendientes de las elecciones. Idealmente, ello llevará a sus miembros a tomar medidas para satisfacer a la mayoría de los votantes, logrando así uno de los dos objetivos de la democracia constitucional.

Lo mismo ocurre, en principio, con el Poder Judicial y el modo (contramayoritario) con que fue organizado: dicho diseño puede ayudar a la defensa de las minorías, y así a lograr el segundo objetivo constitucional. Por ejemplo, en un momento de crisis económica y pérdida de empleo, la mayoría de la ciudadanía puede desarrollar ánimos hostiles contra los inmigrantes que “amenazan con ocupar los pocos lugares de trabajo que existen”. Puede ocurrir, entonces, que muchos representantes políticos que ambicionan ser reelectos comiencen a tomar medidas contra esos inmigrantes. Frente a una situación como la citada, parece óptimo que los jueces no dependan de la próxima elección para mantenerse en sus cargos. Ello les permitirá decidir de acuerdo a la Constitución (que está comprometida con la defensa de los derechos de cada uno) y así proteger a las minorías amenazadas, frente al riesgo de opresiones mayoritarias.

Por supuesto, este diseño institucional –interesante en muchos aspectos– entraña obvios y gravísimos riesgos.

Un riesgo es que, por esa buscada separación entre la Justicia y la ciudadanía, la Justicia comience a tomar decisiones contra las mayorías y no necesariamente a favor de las minorías desaventajadas. Peor aún, puede ocurrir que algunos jueces tiendan a favorecer con su accionar a las minorías más poderosas, y no a las más vulnerables. Este riesgo ha llevado a algunos a proponer que la Justicia se convierta, también, en un poder mayoritario. Sin embargo, de ese modo echan por la borda lo mejor que promete el diseño hoy existente: que la Justicia proteja a los críticos del gobierno de turno. Es decir, se propone un remedio que puede ser peor que la enfermedad.

Lo peor de todo es que los críticos del carácter contramayoritario de la Justicia suelen olvidarse de un riesgo paralelo al que les preocupa: que los poderes políticos pretendidamente mayoritarios comiencen a tomar medidas en su propio favor y a favor de sus amigos, y no a favor de las mayorías que dicen proteger.

La pintura completa, entonces, resulta aterradora. Puede ocurrir que algunos jueces –actuando en nombre de las minorías– se inclinen a favorecer a las minorías más poderosas, mientras que los políticos oficialistas –actuando en nombre de las mayorías– se inclinen por impulsar medidas destinadas a favorecerse a sí mismos y a los empresarios cercanos. En ese contexto, reformar la Justicia para convertirla en un poder decididamente mayoritario promete dejarnos con el peor de los mundos posibles: disidentes sin protección y el poder político más corrupto de la historia democrática contemporánea, bien protegido.

Nuevo libro: Latin American constitutionalism (Roberto Gargarella)

Anunciamos la publicación del más reciente libro Latin American Constitutionalism (Oxford University Press, 2013), de nuestro querido colega y gran amigo, el extraordinario constitucionalista Roberto Gargarella. Roberto hace una contribución importantísima al constitucionalismo y al derecho comparado latinoamericano.  Felicitaciones, Roberto. Dejo los comentarios y descripciones:

"Roberto Gargarella provides a panoramic view of the structures of Latin American constitutionalism in the nineteenth century, and then shows how those structures were both preserved and transformed in the constitutional reforms of the twentieth and early twenty-first. This is a major contribution to the field."--Mark Tushnet, Harvard Law School

"A breathtaking panorama of 200 years of Latin American constitutionalism. The central argument-that implementation of social rights is impeded by the absence of political reforms-will undoubtedly provoke widespread debates well beyond Latin America."--Adam Przeworski, New York University

"An extraordinary achievement. Gargarella-widely recognized as one of the best constitutional scholars of our time-has come up with a path-breaking analysis of the Latin American constitutional tradition. Examining the constitutional issues that Latin American statesmen and jurists have dealt with in the last two centuries, Gargarella identifies patterns and insights which greatly illuminate our understanding of Latin America's constitutional trajectory. He skillfully links constitutional history, constitutional theory, and socio-legal analysis in a work destined to become canonical in the field of comparative constitutional law and theory. This is an indispensable book not only for scholars of Latin American constitutionalism and history, but for anyone interested in the current processes of constitutional reform in the region."--Javier Couso, Universidad Diego Portales Law School (Chile)

"Roberto Gargarella has written a wonderful, remarkably sweeping, forcefully argued book on Latin American constitutionalism. Drawing together philosophy, political science, history, and constitutional law, he presents a compelling analysis of Latin American constitutions and constitutional traditions. He complements that analysis with a powerful normative-practical thrust. Latin America, he says, needs to reject Presidentialist and centralist traditions and embrace an egalitarian constitutionalism that unites strong protections of individual autonomy with a subordination of power to norms of collective self-government. Moving in these new directions will require reformers to concentrate on how constitutions organize power, not simply how they enumerate rights."--Joshua Cohen, Stanford University

Reflexiones 2: lo político no es personal

(2)

En las décadas de los 60 y los 70 una de las consignas fue  "lo personal es político". El punto era llamar la atención sobre cómo, la entonces llamada "esfera privada" ocultaba situaciones de desigualdad y opresión para las mujeres y, como consecuencia, aquello que se relegaba al ámbito oscuro de lo privado -debía dejarse claro,-era parte también de la rueda de lo político y debía cuestionarse. Los criterios de la llamada esfera privada no permitían poner a la luz asuntos urgentes que debían discutirse y que silente y convenientemente se tomaban por buenos, sin que se polemizaran y problematizaran como propios de lo político. La premisa es que aquello que es político debemos develarlo y atenderlo con el crisol de lo político y no con el crisol de lo privado o "lo personal". Lo político, pues, debía responder a parámetros de la comunidad política, de la protección de todos los cuidadanos y ciudadanas según criterios de libertad, igualdad, justicia, democracia, todos ellos criterios para potenciar a la comunidad, que a su vez se enriquece con la protección de la diferencia y con la libertad de cada uno y una de sus componentes. Lo privado suponía ser del interés de cada individuo y no sujeto a escrutinio de la comunidad política. Lo político, sin embargo, suponía un nosotros que habría que atender entre ese diverso nosotros.

Hoy dia el problema parecería al revés. Lo político ha devenido en individual, en lo personal. Los criterios para atender, evaluar y discutir los problemas y retos de la comunidad política -si se mira de cerca- la mayoría de las veces son criterios personales, sus premisas individualistas, al antojo y para los intereses personales de ciertos individuos y no de la pluralidad que compone la esfera de lo político. Solo unos ejemplos. Educación, Salud, Vivienda: según la capacidad de pago privada de cada cual, son bienes de consumo individuales. Servicios indispensables: se adquieren y tributan por individuos según su posibilidad de pago y consumo. Seguridad: a cada cual conforme al poder adquisitivo, de acuerdo al tipo de cierre de la calle y al valor de los pequeños feudos. El servidor o la servidora pública cobra de acuerdo a criterios patrimoniales privados y no de acuerdo con la posibilidad del país al cual 'sirve'. Las tragedias del país se reportan y analizan como tragedias familiares y personales. Las controversias jurídicas se adjudican de acuerdo con la preferencia y unicidad de valor de quien las atiende. Los temas colectivos se analizan desde preferencias individuales y las políticas públicas se asumen dirigidas hacia un aislamiento cada vez mayor del individuo, por supuesto, unos más vulnerables que otros.

En lo político se adoptan como buenos -y sin mucho cuestionamiento- lógicas privadas, hiper-individualistas, intereses de los beneficiarios del mercado y creencias personales que se hacen pasar como de aceptación general y se le adjudican falazmente a la pluralidad que compone la comunidad.  Libertad, Igualdad, Fraternidad, Justicia, Democracia, parecen haberse desgastado como conceptos, la mayoría de las veces ausentes pero cuando se presentan, suelen pervertirse.

Quizás la consigna "lo personal es político" nos sirva para divisar que las problemáticas que estamos viviendo, se ven con un crisol excesivamente privado. La consigna anterior entonces no alcanza ni conceptual ni material ni estratégicamente. Y es que hoy lo privatizado es precisamente lo político. La apariencia de un ambito político en el cual podamos vertir y develar lo antes escondido en la "esfera privada" ya no existe, pues aunque develemos lo escondido para llevarlo a lo político, allí la logica que opera sigue siendo pasmosa y vorazmente privada (y sin ningún rubor). 

Hoy es lo político lo que tendríamos que rescatar de su operación y racionalidad privada. Correspondería decir: lo político se ha privatizado. La consigna debería ser "Lo político no es personal". éft. mayo 2013.

Reflexiones 1: el desafío del poder

(1)

Luego de cientos de años ideando las formas de frenar y ponerle cortapisas al poder, de diseñar sus instituciones, creo que el desafio de los tiempos no está ahi. El verdadero desafio sobre el poder en estos dias es ejercerlo, no frenarlo; es el cómo de su ejercicio, no el cómo de su renuncia, de su delegación. El asunto está más en cómo concebirlo, no presumirlo abandonado en constitutivas instituciones. Es cómo mantenerlo conscientemente omnipresente, cómo reactivar su potencia, no cómo escindirla. El problema hoy no es tanto la doctrina de división de poderes en tres. El genio está en trascender la premisa desgastada de la ubicación y la división de poderes en un lugar remoto. Hoy, diría, no es tanto esa 'división de poderes' la que debe ocupar nuestra atención. Por el contrario, hoy el reto está más bien en juntar y rejuntar los poderes, una y otra vez, potenciar el poder desde la pluralidad, allí, en esa pluralidad donde está ausente o no se ejerce.

Habría que cambiar el enfoque de la mirada y la estrategia, que no esté exclusivamente puesta en el lugar desde donde el poder se ejerce actualmente sino precisamente en los espacios en que no se potencia, en que podría ejercerse y no se le concibe como tal. Habría que retrotaernos al momento en que se echaron a pérdida sus posibilidades y se descansó en una hoy vacua autoridad para su ejercicio.  

El desafio actual, no está tanto en frenar el poder como en rasgarle el velo de su autoridad moribunda para vestirse de gala con él, sintiéndonos sujetos de su pleno y constante ejercicio. éft

mayo 2013.

Recomendamos: Notes on an 'Open' Constituent Power (Illan Wall)

Recomendamos la lectura de Notes on an 'Open' Constituent Power de Illan Wall disponible en SSRN (Mayo 2013)

Dejo el abstract y las palabras clave. Illan Wall es profesor de la Universidad de Warwick (UK) y autor del blog Critical Legal Thinking. Trabaja los temas de Derecho y Teoría Constitucional, Teoría crítica del Derecho y el discurso de los derechos humanos. Además, aborda desde el Derecho los trabajos de autores como Agamben, Ranciere, Jean Luc Nancy y Negri.

Notes on an 'Open' Constituent Power

Abstract:      

This paper examines the critical responses to the question of constituent power. Instead of providing a foundation for the constituted order, the paper looks at the various ways in which constituent power can be viewed as ‘open’ and undetermined. It looks at two issues in particular: the ‘subject’ of constituent power, and the nature of the ‘power’ involved. Surveying various critical theorists of the constituent moment, the paper concludes on the various difference within such open textured theory.

Keywords: Constituent Power, Constitutionalism, The People, The Multitude, Potentia, Virno, Laclau, Agamben, Ranciere, Negri, Dussel

John y Abigail Adams

Ayer comencé a ver la serie de HBO John Adams. Solo he visto el primer capítulo, pero suficiente como para generarme interés en seguir viendola y en tratar de exponer algunos puntos sobre la filosofía política de John Adams y la historia del Derecho constitucional de los Estados Unidos que se identifican muy bien en la serie.

El primer capítulo, titulado “Join or Die”, nos escenifica el Boston de 1770 con una efervescencia de pueblo contra el regimen inglés y las políticas de impuestos del Rey George de Inglaterra. John Adams (Paul Giamatti), ya un reconocido abogado, se presenta en los acontecimientos de la famosa Masacre de Boston del 5 de marzo de 1770. Soldados ingleses, bajo el mando del Capitán Thomas Preston, dispararon a un grupo de hombres que se les habían enfrentado con piedras, artefactos y bolas de nieve. Los soldados abrieron fuego matando a varios e hiriendo mortalemente a muchos otros y lo que sigue es el famoso juicio contra el capitan y los soldados. El ambiente de levantamiento e intolerancia a las políticas inglesas y a la presencia de los soldados ingleses hizo que ningún abogado quisiera asumir la representación legal de los acusados y éstos acuden finalmente a Adams, quien decide representarlos, sobre todo, porque estaba convencido de que todo ciudadano debía tener su día en corte, todos debían tener la garantía de buscar justicia ante la ley. Aún bajo el apercibimiento de Samuel Adams, de que si representaba a los soldados su reputación como patriota estaría en riesgo, John Adams tomó la decisión convencido de ciertos principios. Sobre el caso, el mismo John Adams escribió:

“The part I took in defense of captain Preston and the soldiers, procured me anxiety, and obloquy enough. It was, however, one of the most gallant, generous, manly and disinterested actions of my whole life, and one of the best pieces of service I ever rendered my country. Judgment of death against those soldiers would have been as foul a stain upon this country as the executions of the Quakers or witches, anciently.”

El punto pincipal -que se ilustra muy bien en esta serie- es que había disputa y controversia sobre los hechos y si en efecto, el Capitán había dado la orden de fuego que provocó la masacre o si por el contrario, los soldados actuaron provocados por la multitud y en legítima defensa. Para Adams era importante que estos acusados tuvieran la oportunidad de enfrentar “la verdad” en corte, tener un día en corte en que se dilucidara el remedio bajo la única racionalidad viable, la Ley, pero esto era muy dificil ante el clima político, la furia de los habitantes de Boston contra el sistema inglés y la exigencia de las multitudes de que se le hiciera justicia a los habitantes de Massachusetts a través de estos acusados. Separar el contexto político de rebelión ante los ingleses de lo que ocurrió verdaderamente y de lo que establecía la LEY, era lo más importante para Adams.

¿Cómo hacerlo? ¿Es posible? …

En el capítulo, una y otra vez vemos a un John Adams que le enfatiza a su esposa Abigail (Laura Linney) y a Samuel Adams que la razón que lo mueve es La Ley, su motor es su apego por que sea la Ley la que dicte el desenlace… El capítulo de la serie muestra estos puntos muy bien en varias escenas:

1. Primero, en reflexión y en preparación para el juicio, Adams le presenta a Abigail su precupación sobre el contexto político en que se verá el juicio: “Does the government of King George have the right to tax citizens of Boston when they are denied representation in the Parliament in Westminster?. Ese es el conflicto más directo, pero Adams le explica a Abigail que el juicio no tenía que ver con la contestación a esta pregunta, que para Adams se contestaba en la negativa. Para Adams, el juicio trataba de si el Capitán había ordenado fuego contra la multitud y si la multitud estaba allí legalmente o no o en plena provocación e ilegalmente. Él quiere separar los asuntos, pero Abigail, inteligente y astuta y con quien Adams consultaba sus estrategias legales le dice que lejos de extraer ese elemento del juicio como si no existiera, debía traerlo ante la consideración del jurado, debía reconocerlo y no ignorarlo, y así entonces convencer al jurado de la necesidad de “superar” ese hecho, de deslindar ese asunto de lo que estaba ante su consideración, tal cual lo había hecho Adams. Abigail le dice: “You must persuade even more, and mask your impatience with those less intelligent than yourself”.

2. En otra escena cumbre, Adams le pide a Abigail que revise su alocución final ante el jurado. Adams había preparado una alocución llena de citas de filósofos y aludiendo a principios del derecho que debían guiar la decisión del jurado. Abigail le dice:

-"John, vanity. You have overburdened your argument with ostentatious erudition. You do not need to quote great men to show you are one”.
Él le responde:
-”My purpose is to show that certain principles are eternal”.
Abigail sigue:
-”But some of the jury might think that you want to prove the brilliance of the speaker rather than the truth of the case he is arguing”.

Adams le sigue el consejo parcialmente y solo deja una cita con la que refuerza su argumento, los acusados deben ser absueltos porque independientemente de la rabia de la gente, de la frustración del pueblo, de su sentido de impotencia, los hechos demuestran que ellos no eran culpables y nada más importante que el hecho de que un inocente no pierda su libertad. “Facts are stubborn things”, recalcó John Adams, para dirigir al jurado a mirar a los acusados y ponerse en sus zapatos, dejar de verlos en uniformes de soldados y verlos como seres humanos. El jurado los absolvió. John Adams ganaba un importante caso y con él, el reconocimiento que lo llevó a ser parte de la Congreso en representación de Massachusetts.

Aquí se los dejo…algunos puntos para comentar sobre la filosofía de John Adams y, por supuesto, de Abigail Adams, sobre la que comentaremos en una entrada futura pues hay mucho que decir de ella y desde este primer capítulo se resalta. ¿Qué hay de estos principios al día de hoy? ¿Cómo se ejemplifican en nuestro escenario? …