¿Qué es la Constitución?- Roberto Gargarella

200 años de constitucionalismo en América Latina (Entrevista a Roberto Gargarella)

Roberto Gargarella, argentino, profesor de Derecho Constitucional, ha presentado un trabajo sobre los 200 años del constitucionalismo en América Latina en la Latin American Studies Association. Esta entrevista fue realizada en el marco de la participación de CLACSO en congreso de la LASA, la Latin American Studies Association, celebrado en Washington en mayo de 2013.

El nuevo constitucionalismo dialógico (Roberto Gargarella)

Repensar las bases del Constitucionalismo (Seminario Gargarella 2)

Acá dejamos la grabación de la segunda sesión del ya famoso Seminario Gargarella, que ofrece el constitucionalista argentino, el muy querido Roberto Gargarella, y que está abierto al público cada año para discutir temas de teoría constitucional, filosofía política y teoría del derecho. 

Este año el seminario se amplía y se hace accesible a más personas mediante su grabación en video. En el blog de Gargarella, éste cuelga las lecturas que se discuten en cada sección del seminario y ahora los videos. En esta sesión el tema es repensar las bases del constitucionalismo latinoamericano. Pueden encontrar el borrador para la discusión de su trabajo sobre el tema aquí.

Por aquí compartimos su proyecto de democratizar el acceso al saber jurídico y ampliar los márgenes de la conversación en la que pensamos al Derecho. Gracias a Roberto y al equipo de la UBA. Salud!.

La Justicia, para resguardar a los más débiles (Roberto Gargarella)

Foto por Roberto Gargarella

Columna de Roberto Gargarella sobre el Poder judicial: La Justicia, para resguardar a los más débiles. (Página 12).

20/06/13

En estos días se discute mucho acerca del Poder Judicial como poder “contramayoritario”. Sin embargo, ¿qué quiere decir que la Justicia sea un poder contramayoritario?

¿Y es eso bueno o malo?

Ante todo, el Poder Judicial fue pensado como uno capaz de resistir las decisiones mayoritarias. Dicha posibilidad no fue vista como negativa –una amenaza capaz de poner en riesgo a la democracia constitucional- sino como una de las principales razones que justificaban su existencia. La idea era la siguiente. La democracia constitucional (que no es lo mismo que una democracia a secas) se propone asegurar dos objetivos cruciales: garantizar el respeto tanto de los derechos de las mayorías como los de las minorías. Por ello mismo se crearon dos ramas políticas del Poder (el Ejecutivo y el Legislativo) destinadas primordialmente a asegurar la representación y defensa de los intereses de las mayorías, a la vez que se diseñó una tercera rama, más alejada de la política (el Poder Judicial), con el objeto fundamental de resguardar los derechos de las minorías.

Para conseguir ambos fines, los medios a emplear no eran obvios. Buscándolos, se imaginó que la forma de elección (directa desde el pueblo, o apenas indirecta), la permanencia relativamente breve en los cargos, y la posibilidad de reelección inmediata eran herramientas que podían facilitar que las ramas políticas estuvieran más cerca de la ciudadanía general y más pendientes de satisfacer sus demandas. En cambio, la elección muy indirecta de los jueces superiores, así como la estabilidad de sus miembros en sus cargos (estabilidad de por vida) iban a “separar” a la justicia del pueblo (un objetivo por tanto deseado) y facilitar así que ellos estuvieran menos pendientes de la próxima elección y más dispuestos a proteger a las minorías.

La lógica de dicho esquema no era nada absurda. Por un lado, parece acertado favorecer que las ramas políticas estén pendientes de las elecciones. Idealmente, ello llevará a sus miembros a tomar medidas para satisfacer a la mayoría de los votantes, logrando así uno de los dos objetivos de la democracia constitucional.

Lo mismo ocurre, en principio, con el Poder Judicial y el modo (contramayoritario) con que fue organizado: dicho diseño puede ayudar a la defensa de las minorías, y así a lograr el segundo objetivo constitucional. Por ejemplo, en un momento de crisis económica y pérdida de empleo, la mayoría de la ciudadanía puede desarrollar ánimos hostiles contra los inmigrantes que “amenazan con ocupar los pocos lugares de trabajo que existen”. Puede ocurrir, entonces, que muchos representantes políticos que ambicionan ser reelectos comiencen a tomar medidas contra esos inmigrantes. Frente a una situación como la citada, parece óptimo que los jueces no dependan de la próxima elección para mantenerse en sus cargos. Ello les permitirá decidir de acuerdo a la Constitución (que está comprometida con la defensa de los derechos de cada uno) y así proteger a las minorías amenazadas, frente al riesgo de opresiones mayoritarias.

Por supuesto, este diseño institucional –interesante en muchos aspectos– entraña obvios y gravísimos riesgos.

Un riesgo es que, por esa buscada separación entre la Justicia y la ciudadanía, la Justicia comience a tomar decisiones contra las mayorías y no necesariamente a favor de las minorías desaventajadas. Peor aún, puede ocurrir que algunos jueces tiendan a favorecer con su accionar a las minorías más poderosas, y no a las más vulnerables. Este riesgo ha llevado a algunos a proponer que la Justicia se convierta, también, en un poder mayoritario. Sin embargo, de ese modo echan por la borda lo mejor que promete el diseño hoy existente: que la Justicia proteja a los críticos del gobierno de turno. Es decir, se propone un remedio que puede ser peor que la enfermedad.

Lo peor de todo es que los críticos del carácter contramayoritario de la Justicia suelen olvidarse de un riesgo paralelo al que les preocupa: que los poderes políticos pretendidamente mayoritarios comiencen a tomar medidas en su propio favor y a favor de sus amigos, y no a favor de las mayorías que dicen proteger.

La pintura completa, entonces, resulta aterradora. Puede ocurrir que algunos jueces –actuando en nombre de las minorías– se inclinen a favorecer a las minorías más poderosas, mientras que los políticos oficialistas –actuando en nombre de las mayorías– se inclinen por impulsar medidas destinadas a favorecerse a sí mismos y a los empresarios cercanos. En ese contexto, reformar la Justicia para convertirla en un poder decididamente mayoritario promete dejarnos con el peor de los mundos posibles: disidentes sin protección y el poder político más corrupto de la historia democrática contemporánea, bien protegido.

Nuevo libro: Latin American constitutionalism (Roberto Gargarella)

Anunciamos la publicación del más reciente libro Latin American Constitutionalism (Oxford University Press, 2013), de nuestro querido colega y gran amigo, el extraordinario constitucionalista Roberto Gargarella. Roberto hace una contribución importantísima al constitucionalismo y al derecho comparado latinoamericano.  Felicitaciones, Roberto. Dejo los comentarios y descripciones:

"Roberto Gargarella provides a panoramic view of the structures of Latin American constitutionalism in the nineteenth century, and then shows how those structures were both preserved and transformed in the constitutional reforms of the twentieth and early twenty-first. This is a major contribution to the field."--Mark Tushnet, Harvard Law School

"A breathtaking panorama of 200 years of Latin American constitutionalism. The central argument-that implementation of social rights is impeded by the absence of political reforms-will undoubtedly provoke widespread debates well beyond Latin America."--Adam Przeworski, New York University

"An extraordinary achievement. Gargarella-widely recognized as one of the best constitutional scholars of our time-has come up with a path-breaking analysis of the Latin American constitutional tradition. Examining the constitutional issues that Latin American statesmen and jurists have dealt with in the last two centuries, Gargarella identifies patterns and insights which greatly illuminate our understanding of Latin America's constitutional trajectory. He skillfully links constitutional history, constitutional theory, and socio-legal analysis in a work destined to become canonical in the field of comparative constitutional law and theory. This is an indispensable book not only for scholars of Latin American constitutionalism and history, but for anyone interested in the current processes of constitutional reform in the region."--Javier Couso, Universidad Diego Portales Law School (Chile)

"Roberto Gargarella has written a wonderful, remarkably sweeping, forcefully argued book on Latin American constitutionalism. Drawing together philosophy, political science, history, and constitutional law, he presents a compelling analysis of Latin American constitutions and constitutional traditions. He complements that analysis with a powerful normative-practical thrust. Latin America, he says, needs to reject Presidentialist and centralist traditions and embrace an egalitarian constitutionalism that unites strong protections of individual autonomy with a subordination of power to norms of collective self-government. Moving in these new directions will require reformers to concentrate on how constitutions organize power, not simply how they enumerate rights."--Joshua Cohen, Stanford University

Crítica de la crítica del matrimonio igualitario

En Puerto Rico estamos justo en el medio del proceso que ya en otras sociedades como la argentina y recientemente en Inglaterra, pasaron respecto a la discusión sobre el matrimonio igualitario y los derechos plenos para la comunidad LGBTT. Una escucha en esencia los mismos argumentos que ya antes se presentaron y se discutieron y que nos toca a nosotros ahora enfrentar con toda la fuerza. A pesar de la marcha multitudinaria de ayer, mi impresión es que estamos justo avanzando hacia una sociedad en la que este tema y sus resistencia al cambio sea cosa del pasado y que este gobierno no tiene razones públicas (no se trata de lo que el Gobernador en su fuero interno quiera creer) para negar una reforma hacia la igualdad de derechos. Vaticino que lo próximo será decir que se reconocerán derechos, sí, pero que el matrimonio no es un derecho fundamental. Esa respuesta no es aceptable, también es reciclada y para ella también hay una contraparte.

En este ánimo y en el de seguir de cerca cómo se desarrolla por ahora la discusión en Puerto Rico par aelaborar nuestros argumentos, he estado revisitando aquellos debates en otros lugares en los que los sectores más fundamentalistas se han opuesto antes al matrimonio igualitario y las respuestas de las voces de la razón pública que los han debatido. Comparto ahora un breve y básico escrito del constitucionalista Roberto Gargarella cuando en su momento fue a la Legislatura a debatir a favor del matrimonio igualitario. Aquí refuta los argumentos de la oposición contra quienes apoyan la igualdad de derechos. Sustituiré cuando utiliza la palabra 'argentina' por 'puertorriqueña' porque en realidad sus argumentos son igual de válidos para el caso nuestro y porque los de la oposición no hacen sino reciclar prejuicios y preconcepciones ya superadas en otros lugares. Después de todo, no hay marcha atrás, se trata de un asunto principalísimo en lo que es la pretensión de una sociedad democrática.

El post completo aquí:http://seminariogargarella.blogspot.co.uk/2009/11/critica-de-la-critica-del-matrimonio.html

Crítica de la crítica del matrimonio gay

Publicadas por rg

Algunos argumentos contra los muy malos argumentos dados por los críticos del matrimonio gay, en la sesión del jueves pasado en Diputados:

-El matrimonio gay va contra las tradiciones (puertorriqueñas). Éste es uno de los argumentos más difundidos, pero a la vez más endebles, en contra de los proyectos bajo análisis. En primer lugar, este tipo de afirmaciones son problemáticas por querer asignar la etiqueta de “tradición” a prácticas que –normalmente- no es fácil describir como tales. Pero aún si concediéramos que el matrimonio heterosexual constituye una “tradición (puertorriqueña),” cuál sería el problema de desafiar dicha tradición? Tal vez, la violencia marital o la infidelidad sean prácticas tradicionales en la familia (puertorriqueña), pero ello no dice absolutamente nada a favor de las mismas, o acerca de nuetro deber de preservarlas.

-Desvirtúa el concepto de matrimonio. Para algunos de los expositores, el matrimonio gay es insostenible porque el concepto de matrimonio está reservado a “hombre y mujer,” y no a parejas del mismo sexo. Este argumento, sin embargo, es muy malo, porque presupone que los conceptos preexisten a nosotros cuando en verdad se trata de creaciones humanas, que elaboramos y precisamos con el tiempo, para comunicarnos y entendernos mejor. Hace algunas décadas, por ejemplo, la idea de “voto” se asociaba con los varones propietarios y hoy, por suerte, dejamos esa vieja definición de lado. Hubiera sido insólito, entonces, que alguien dijera que –al universalizar el sufragio- estábamos “desvirtuando” la naturaleza del concepto de “voto.”

-Socava la finalidad del matrimonio. Algunos de los expositores sostuvieron que el matrimonio gay era inaceptable porque él no permitía asegurar la finalidad del matrimonio, que tiene que ver con la procreación y la preservación de la especie. Este argumento peca por varias razones, y entre otras por ser extraordinariamente sobre-abarcativo. Si el argumento fuera válido debiéramos impedir también, por caso, el matrimonio de parejas imposibilitadas de procrear o decididas a no procrear, algo que nadie está dispuesto a hacer y que demuestra que, en verdad, quienes alegan este argumento lo hacen por razones ajenas al mismo.

-Fomenta un modelo de familia indeseable. Notablemente, algunos profesionales presentes en el debate recurrieron a llamativas estadísitcas que, según ellos, demostraban que las familias de personas del mismo sexo resultaban, comparativamente, y para el Estado, menos atractivas que las familias “tradicionales.” Por ejemplo, en tales familias se reconocía una tasa mayor de divorcios; mayor consumo de alcohol; mayor uso de estupefacientes (sic!!!!). Las estadísticas citadas resultaban muy poco confiables, pero aún concediendo que ellas fueran verdaderas, ellas no dirían nada en contra el matrimonio gay. Por tomar un caso fantasioso, pensemos en el siguiente ejemplo. Pudiera ocurrir que el matrimonio entre "(puertorriqueños/as) y escandinavos/as resultara, conforme a las mismas estadísticas, uno en donde se registra un mayor consumo de alcohol o de estupefacientes .... Nos darían esas estadísticas razones para prohibir tales matrimonios? Por supuesto que no. No incurriríamos, además, en una generalización impermisible, que termina identificando a todo escandinavo con un estereotipo que tal vez no se ajuste en absoluto a la persona del caso? Esto es así, y por eso mismo, el derecho no puede comprometerse con este tipo de categorías sobre-abarcadoras, y mucho menos para restringir los derechos de nadie.

-Las distinciones legales entre los que no son iguales resultan permisibles. Para algunos de los oradores presentes, la prohibición del matrimonio gay no responde a prejuicios ni a discriminaciones. Lo que ocurre es que no se puede tratar igual a los que no son iguales. El derecho discrimina cuando trata de modo desigual a los iguales, pero no cuando trata diferente a los diferentes.

-El argumento del caso apela a lo que denomino una idea “boba” de igualdad, que se utiliza habitualmente para hacerle decir al derecho cualquier cosa. Finalmente, y si no cuidamos nuestra argumentación, todos somos iguales o diferentes a los demás, en alguna dimensión. Juan es igual que María porque los dos son seres humanos, pero Juan es diferente de María porque uno es varón y la otra mujer. No se trata, entonces, de gritar “eureka!” frente a cualquier diferencia que encontramos entre dos personas. Nos interesa ver, primero, si la diferencia que se alega es moralmente relevante para ameritar un trato jurídico diferente, y luego, discutir cómo es que debe reaccionar el derecho en ese caso. Mi sugerencia, en tal sentido, sería la de considerar a blancos, negros, mujeres, varones, heterosexuales y homosexuales como lo que son, es decir, como sujetos iguales en su dignidad. Y si alguna diferencia se quiere afirmar entre ellos, en este caso, propondría que sea una destinada a otorgar compensaciones hacia aquellos a quienes hemos maltratado durante siglos.

Gracias a Roberto Gargarella por compartir su análisis en su blog. Más adelante colgaré otros análisis. Salud!.