Acceso a los tribunales y justicia (sobre conferencia de la Jueza Fiol Matta)

En noviembre pasado la Jueza Presidenta del Tribunal Supremo de Puerto Rico, Liana Fiol Matta, visitó a la Universidad de Trinity para dictar una conferencia sobre los tribunales y el acceso a la Justicia. En esta la Jueza Fiol Matta alude a uno de los temas que más nos atañe respecto a la Rama Judicial: el estado de cosas respecto a cómo esta rama y en especial una institución como el Tribunal Supremo de Puerto Rico, están o no disponibles y accesibles para la ciudadanía cuándo esta busca precisamente hacer valer derechos y palear el resultado de las desigualdades en el proceso tradicionalmente visto como político. 

Sabemos que existe un problema inmenso respecto a ese acceso. No todos los ciudadanos y ciudadanas tienen igual acceso y así, se convierte esta Rama en una instancia más de desigualdad y de falta de oportunidades. ¿Qué debe hacer entonces esta rama de gobierno para atajar ese acceso desigual? Y ¿cómo la forma de decidir de los jueces y juezas y el cómo conciben su función, perpetúa este estado de cosas?

En su conferencia, la Jueza Fiol Matta alude a estas dos preguntas de manera directa y propone respuestas concretas. Comparto el video y un fragmento de la ponencia gracias a Microjuris.  En el blog de Microjuris se reseña y traduce la conferencia y aparecen ambas cosas. 

Foto: Mauricio Pascual, Colección El Mundo.
Desahucio Villa Sin Miedo.

Pienso que el mundo jurídico, pero también la ciudadanía en general, debe tomar estas preguntas en serio (y también las respuestas que la Jueza ofrece), mantener viva esta conversación y exigir -a tono con la importancia que tiene el tema para todos y todas- que no se den por sentado los entendidos que por años nos han arrastrado al estado de cosas en el que nos encontramos. 

Va un fragmento de la ponencia:

"There is another aspect of ―access to justice that questions what happens when people have been able to bring their cases before the courts despite all these problems: once they are there, do they really obtain a just outcome when the judge simply applies the formal norms and procedures of law, or is something else needed to satisfy their cry for justice? 

During all these years serving in the Supreme Court of Puerto Rico, and before that, as a judge in our appellate court, I´ve come to the conclusion that the answer to that question is, simply, no. Experience has taught me that the social and cultural relevance of a specific problem cannot be completely defined and understood when we leave the controversy exclusively in the hands of the law. The possibility that a poor family may have a right to possess a piece of land, even though it has no title; or the adoption of an employment law that guarantees a peaceful working environment by limiting the freedom of speech of its workers, require a broader analysis. Traditional legal reasoning works by applying two basic dichotomies, based on determining what is ―legal, as opposed to ―illegal, and on the idea of ―rights‖ , as opposed to ―duties. 

Legal discourse tries to solve problems of rights and remedies mostly by recurring to a logic based on these dichotomies. In this way the conflict is defined in safe,understandable terms and its limits are clearly described. Unfortunately, this type of reasoning is not enough to obtain just results. When we use it to limit our analysis of a difficult controversy, the social dimension of the problem is inevitably excluded. When we set limits we don´t just describe what is included; we also determine what should be excluded. As a result, the legal process excludes other knowledges, other approaches, other ways of dealing with a problem, and of producing a just or more reasonable outcome." 

Sobre la columna del Juez Estrella y los jueces en la esfera pública

El Juez Asociado Estrella Martínez publicó ayer una columna en El Nuevo Día titulada "Puerto Rico: apartheid territorial". Ayer compartí por las redes sociales tres impresiones breves sobre la columna que podrían dar lugar para análisis más adelante y conversaciones sobre estos temas. Estas también fueron publicadas por Microjuris.com. Las comparto por aquí y reproduzco la columna del Juez Estrella Martínez para beneficio de quienes no pudieron leerla en el periódico.

1. Los jueces como interlocutores en la esfera pública: Me parece identificar una nueva práctica jurídica de los jueces de publicar sobre asuntos jurídicos que puedan delinear o nos permitan atisbar ciertos estándares en ciertos temas. Esto podría ser tan extraordinario como desastroso y dependerá de la madurez jurídica de los jueces al exponer, de su apertura y del rigor de sus intervenciones públicas. No me parece algo malo en sí, antes bien podría ser una oportunidad para una democratización saludable de la cultura jurídica. En resumen, estamos en lo que podría ser un nuevo elemento en la cultura jurídica al que habría que seguirle la pista y en ese sentido aprovechar para ampliar la conversación sobre temas importantes.

2. El tema de la columna: Una podría enfocar en esta columna del Juez Estrella en el tema de la situación jurídico-política de Puerto Rico (es decir, el status), la desigualdad que plantea ésta -como el Juez señala- y comentar sobre ese tema en sí. Primero, si está una o no en acuerdo con lo que plantea sustantivamente (yo tiendo a pensar que sí, aunque tengo reservas importantes); o además plantearse si es propio de un juez del Supremo avanzar en ese debate o no, y comentar sus 'intenciones'. Paso por ahora de comentar sobre esos asuntos porque me interesa mirarlos con más tiempo y más de cerca. Sobre lo segundo, mi intuición es que aunque evidentemente será criticado por eso -en tanto sabemos que se identifica en su origen con un partido pro-estadidad- no me interesa lanzar una crítica de plano por esa razón sin un análisis más ponderado. Merece más adelante ver si eso (abordar ese tema) podría resultar en un daño adicional a la institución que representa o podría servir para poner en la mesa el tema desde otras perspectivas. En todo caso, hay que estar atentas.

3. El tema de la igualdad: Me parece extraordinario que el Juez Estrella escriba en una columna de página completa sobre el tema de la igualdad y nos presente un análisis de derecho comparado sobre el mismo. Nos regala una excelente oportunidad a los juristas y a todos y todas para una conversación seria y de rigor sobre este tema, que no se conforme con una lectura limitadísima y miope hasta ahora, sobre el tema. Es gran noticia, además, que haya seleccionado a la Corte Constitucional Sudafricana (¡al fin alguien!) para presentarnos un posible 'deber ser' de un estándar constitucional sobre la igualdad, que de paso, no veo por que no, pueda adoptarse en contornos jurídicos nuestros. Hace tiempo hemos abogado porque nuestra práctica constitucional mire a otros contextos de avanzada en materia constitucional, como la Corte Colombiana y la Sudáfricana y me parece excelente que el Juez Estrella lo esté haciendo. Más aún, ha mencionado el caso "Shuette" de acción afirmativa y la opinión disidente de Sotomayor. Esa línea argumentativa y de teoría constitucional de la igualdad que expone aquí el Juez Estrella es la línea que hemos avalado antes y esperamos que se vea reflejada en más de sus opiniones del Tribunal; en las de él y en las del Tribunal en general. Además, parece cónsono con lo que hemos visto de sus últimas opiniones en la que se vislumbra un Juez que sabe destacarse con un análisis contextual de estos temas. 

Tengo que decir que me entusiasma este nuevo escenario que rompe con cierta inercia jurídica intelectual en el país. Sigamos.

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Puerto Rico: Apartheid Territorial (columna publicada en El Nuevo Día el 28 de junio de 2014, página 60).

Hon. Luis Estrella Martínez, Juez Asociado del Tribunal Supremo de Puerto Rico

El legado de Nelson Mandela repercute más allá de las costas de Sudáfrica.  Como bien apuntaba Mandela, “la educación es el arma más poderosa que puedes usar para cambiar al mundo”.  Por ello, los puertorriqueños y puertorriqueñas debemos aprender de la experiencia de esa nación africana que se enfrentó a una política de segregación racial y de organización territorial aplicada de forma sistemática.  En ese sentido, resulta provechoso analizar las similitudes de esa anterior organización territorial opresora, con nuestra realidad presente y el desarrollo del Derecho sudafricano como instrumento para erradicar las prácticas discriminatorias.

             

El apartheid se constituyó a mediados del pasado siglo, es decir, coetáneo a la creación del Estado Libre Asociado de Puerto Rico y estableció una separación de razas en el terreno jurídico y en el plano geográfico mediante la creación forzada de territorios reservados.   En el año 1959, con la aprobación del Self Government Act el apartheid privó a las personas de raza negra de la ciudadanía sudafricana y los relegó a territorios marginales.

Los ciudadanos que vivimos en Puerto Rico no tenemos los mismos derechos que los que residen en el continente norteamericano.  Una disparidad tanto en el terreno jurídico como en el plano geográfico.  Estar domiciliado en la costa de Fajardo y pisar a diario la playa de Seven Seas equivale a recibir un trato distinto al que vive en la costa de La Jolla en San Diego.  Ambas costas forman parte de los Estados Unidos pero en el terreno jurídico su arena es distinta.  Algo tan inaceptable como la segregación de playas que estableció la Ley sobre Actividades Recreativas Separadas, bajo el régimen del apartheid.

La desigualdad que implicó el apartheid en Sudáfrica y la que experimenta el territorio de Puerto Rico me motivan a compartir públicamente estas reflexiones en torno a la perspectiva de la igualdad,  especialmente a la luz del reciente dictamen del Tribunal Supremo Federal en el caso de Schuette v. Coalition to Defend Affirmative Action.

            

El concepto de igualdad, en términos del derecho constitucional comparado, recibe un trato distinto en Estados Unidos y Sudáfrica. Esto se debe a que Sudáfrica, cuando adoptó su constitución en los 1990s, decidió extirpar por completo su legado de racismo y del apartheid.  Ante ello, siguió los siguientes pasos: (1) adoptó un texto constitucional que explícitamente prohíbe el discrimen injusto -directo o indirecto-, expresamente permite el affirmative action –entiéndase, la promulgación de medidas para adelantar a aquellos grupos de personas históricamente discriminados-, y define la igualdad en conjunto con una visión anti-discrimen; (2) la Constitución establece que la igualdad es un principio fundamental, ante el cual todo otro principio constitucional debe ser evaluado; (3) su jurisprudencia explícitamente establece que toda medida o acción gubernamental que atente contra la igualdad, debe evaluarse a la luz del legado de apartheid y racismo que el país desea erradicar, para así no repetir errores del pasado; (4) el Tribunal recurre habitualmente al derecho constitucional comparado, lo cual lo mantiene vigente en las discusiones de derechos humanos que se desarrollan en otras partes del mundo; y (5) su Tribunal Supremo emplea el proportionality test -en lugar del acercamiento categórico de escrutinios de Estados Unidos- lo cual le permite balancear los intereses de los litigantes con mayor transparencia y consistencia, identificando así un mayor número de violaciones al derecho constitucional a la igualdad.

            

Ese cuadro contrasta significativamente con el ordenamiento de los Estados Unidos,  por las siguientes razones: (1)  su provisión  constitucional a favor de la igual protección de las leyes es ambigua si se compara con las constituciones de Canadá, las europeas o la de Sudáfrica; (2) su jurisprudencia ha sido conservadora en desarrollar el concepto igualdad, al punto de no reconocer el discrimen indirecto y no intencionado (e.g. disparate treatment) y haber perpetuado el régimen de segregación racial desde Plessy v. Fergusson en los 1880s hasta Brown v. Board of Education en el 1954; (3) desde los 1970s, la Corte Suprema ha interpretado el concepto igualdad desconectado de su historia de racismo. Esto lo vemos patentemente en casos como Bakke, Fisher, Gratz y Grutter, los cuales afirman que la igual protección de las leyes ya no puede interpretarse  a la luz del contexto histórico del racismo; (4) no han acudido al uso del derecho constitucional comparado, lo cual ha limitado a los Estados Unidos en la discusión de igualdad y derechos humanos liderada por los tribunales de Sudáfrica, Canadá y otros tribunales europeos; y (5) la Corte Suprema federal usa un método de análisis constitucional que descansa en categorías de protección y escrutinios correspondientes, en lugar de emplear un análisis ponderado de balance de intereses (proportionality test), lo cual dificulta reconocer situaciones nuevas de desigualdad.

Al contrastar ambas jurisdicciones, en cuanto a su trato constitucional del derecho a la igualdad, encontramos por qué en Sudáfrica el apartheid pudo ser atacado con mayor efectividad, mientras que en  los Estados Unidos se continúa perpetrando una modalidad de apartheid territorial.

Las palabras de la Jueza Sonia Sotomayor en la primera página de su disenso, en el caso de Schuette, son elocuentes y enmarcan el reto que tienen los abogados y abogadas que persigan luchar contra las desigualdades.  Sotomayor planteó que la jurisprudencia de ese Foro se ha concentrado tradicionalmente en enfocar el principio de igual protección de las leyes desde la perspectiva de prohibir el discrimen intencional bajo leyes existentes;  pero que una vertiente fundamental de ese principio es garantizar a todos los ciudadanos y ciudadanas el derecho a participar significativamente e igualitariamente en su propio gobierno.   Cuando  esa participación está condicionada a que no vivas en territorios marginales, sencillamente nos encontramos ante otra modalidad de apartheid.  Una modalidad que no opera en jurisdicciones distantes en las que los Estados Unidos son los primeros en condenar la falta de igualdad y la ausencia de libertades.   Esta modalidad opera en la propia casa.  Por eso, no perdamos de perspectiva que el ejemplo comienza por la casa.

El parentesco [de las visiones de mundo] (Bourdieu sobre el poder judicial)

"Para constatar qué es el derecho, tanto en su estructura como en sus efectos sociales, es necesario comprender, por tanto, la lógica propia del trabajo jurídico... y comprender los intereses sociales de los agentes formalizadores que se definen, en primer lugar, mediante la competencia al interior del campo jurídico y, en segundo lugar, mediante la relación entre el campo jurídico y el campo del poder en su conjunto. ...

Foto: R. Gargarella

Es cierto que la práctica de los agentes encargados de producir el derecho o de aplicarlo debe bastantes a las afinidades que unen a los detentadores de la forma por excelencia del poder simbólico con los detentadores del poder temporal, político o económico, y esto a pesar de los conflictos de competencia que pudieran oponerlos. La proximidad de los intereses especialmente la afinidad de los hábitos ligados a formaciones familiares y escolares similares, favorecen el parentesco de las visiones del mundo. Se deduce de ello que la elección que el cuerpo jurídico tiene que realizar en cada momento entre intereses, valores y visiones del mundo diferentes o antagonistas tiene pocas posibilidades de desfavorecer a los dominadores, en tanto que el ethos de los agentes jurídicos, que está en el origen de esas visiones y la lógica inmanente de los textos jurídicos, que son invocados para justificarlos tanto como para inspirarlos, están de acuerdo con los intereses, los valores y la visión de mundo dominante."

Pierre Bourdieu, LA FUERZA DEL DERECHO, páginas 203-204 (1987); (2000, Siglo del Hombre Editores).

Nueva nominada al Supremo

En el día de ayer el Gobernador de Puerto Rico anunció la nominación de la licenciada Maite Oronoz, como candidata a Jueza Asociada del Tribunal Supremo de Puerto Rico. Ya hemos anticipado algunas reacciones informalmente (digo informalmente porque nos encontramos en pleno desarrollo del debate y en la discusión de perspectivas) por las redes sociales pero estamos observando de cerca los procesos, la nominación, las reacciones de la ciudadanía y de los grupos de interés, para emitir un análisis por este y nuestro otro blog derechoalderecho. Ya hay unos temas que son evidentes en la prensa y en la esfera pública y asuntos que han planteado individuos y grupos que apoyan y que critican el nombramiento, que sin duda abrirán el debate: "la primera persona abiertamente homosexual designada al máximo foro judicial", en palabras de la portada de El Nuevo Día, la acogida positiva que le han dado algunas y algunos miembros de la comunidad LGBTTI, su experiencia profesional como Procuradora General, su experiencia como abogada del Municipio de San Juan en el famoso caso de "cateo patrio", su vínculo con el partido en el poder y con sectores de privilegio al interior de la profesión legal, entre otros. Evidentemente, estos y otros asuntos y criterios darán pie a la discusión.

El próximo lunes grabaremos un podcast que estará disponible por aquí y en la sección Pensar el Derecho. Tan pronto tengamos los detalles lo anunciaremos. Allí discutiremos estos temas a fondo.

Por ahora dejo un enlace a los distintos artículos y entradas que hemos emitido en relación a las nominaciones y el proceso de confirmación de jueces y juezas del Tribunal Supremo de Puerto Rico, que pueden leer en derechoalderecho o en nuestro libro Derecho al Derecho: intersticios y grietas del poder judicial de Puerto Rico. Además de los temas antes mencionados, mi última columna de opinión en la Revista digital 80grados puede servir como una especie de guía de posibles preguntas para la nominada y del debate y la deliberación pública en este proceso. 

De más está decir que reiteramos lo que hemos dicho antes sobre el proceso de confirmación de jueces y juezas al Tribunal Supremo de Puerto Rico: es imperativo que el proceso sea transparente, con tiempo suficiente para la participación de la ciudadanía, la ponderación responsable de los criterios pertinentes, libre de prejuicios que empañen la dignidad de la nominada y en un proceso de amplia deliberación en el mejor sentido democrático.

Resumo algunos de los temas, puntos y preguntas de mi columna de abril del año en curso: ¿Quien dice neutralidad? yo digo derechos.

- La vida profesional de la nominada: "Me interesaría enfocar no en las características de lo que hará éste o ésta una vez sea Juez(a), sino plantear una relación entre las características de lo que ha sido la vida profesional del nominado(a) y el desempeño posterior que quisiéramos como integrante del Tribunal Supremo. Se trata de desestabilizar un tanto la concepción de lo que sería “el buen juez o jueza” imparcial luego del nombramiento, para mirar lo que ha sido su parcialidad antes del nombramiento. Y esto porque pienso que hoy día hay una situación tan grave de acceso a la justicia, desigualdad por identidad y material y derechos sin reivindicar, que estoy convencida que lo mejor que podríamos hacer es reconocer lo falaz de la idea de neutralidad judicial y abogar por un tribunal capaz de atajar estos desbalances."

-Hoja de vida: De ahí que a la ciudadanía le convendría, es más, requiere urgentemente de un nominado o nominada que de antemano cuente con un quehacer y unas experiencias relacionadas a estos asuntos. Me refiero a abogados y abogadas de derechos humanos, activos en la práctica pro-bono, juristas conocedores de la importancia de los derechos civiles, sociales y económicos, en fin, aquellos y aquellas que conocen de cerca la tragedia de representar a minorías o a víctimas de patrones culturales violentos, como las mujeres. Por supuesto, nada de esto excluye que otros candidatos puedan contar con el conocimiento o sensibilidad de entender estos reclamos de derechos, pero lo cierto es que a este tipo de abogados o abogadas consciente o inconscientemente se les excluye por no haber sostenido una práctica que se vincula a las arterias del poder o el status quo.

-"Activista" por los derechos; alguien que crea en los derechos: ¿Alguien Activista? Ciertamente. Pero activistas hay de diferentes tipos. Me refiero a aquellos y aquellas en cuya hoja de vida profesional esté dedicarse a la protección de aquellos y aquellas que viven en un estado perpetuo de carencia de derechos, al punto de que se les hace difícil poder reivindicarlos. ¿Por qué no? Diría que todos los abogados y abogadas a quienes se considere para integrar el Tribunal Supremo han sido activistas. La diferencia está en el objeto de su activismo. Hay activismo partidista, no deseable hoy día si se quiere reivindicar la imagen y legitimidad del Tribunal Supremo, hay activismo corporativo, el cual ya cuenta con suficientes frentes y representantes y hay activistas de derechos. Lo digo en serio y sin ambages. El país y la institución máxima adjudicadora de derechos necesita alguien que no solo se tome los derechos de los más vulnerables en serio sino que haya vivido una práctica profesional acorde.

-Cumplimiento con Canon 1 de Ética Profesional: Las violaciones diarias de derechos y la falta de acceso a la justicia para sanarlas, tendrían que ser razón  urgente para una profesión legal más activa en el cumplimiento con el Canon 1, quien no lo hace no es neutral, todo lo contrario, incumple su deber profesional. Habría que decirlo, una práctica que se aparte de esta responsabilidad no debería ser considerada para ocupar un lugar en una institución que precisamente debe gozar de la confianza del país. 

-Conceptos de Igualdad y Dignidad: Reconocer que el concepto de igualdad y dignidad no son solo aspiraciones, sino que tienen implicaciones materiales, concretas en la vida y el modo de vida de los ciudadanos. Quien sea nominado y luego confirmado debe tener una hoja clara sobre esto. Hay que garantizar que quien integre el Tribunal haya reconocido y sepa reconocer la importancia de los derechos como ‘cartas de triunfo’, al decir de Ronald Dworkin, sepa tomarse los derechos en serio. Ahora mismo hay en Puerto Rico ciudadanos de segunda categoría y ¿para qué sirve la institución principal en la garantía de derechos sino para asegurar que en la arena política cada ciudadana y ciudadano pueda participar y ser igual en el derecho a tener derechos?. No hay que tener temor en exigir que los integrantes del foro garante de esa igualdad tengan claro lo que significa la igualdad de derechos y lo inaceptable que es que las preferencias sexuales de los ciudadanos sea justificación para negarle los mismos derechos que al resto. 

-Acceso a la Justicia y Derechos Sociales: Con un serio problema de acceso a la justicia y en tiempos en que las políticas de austeridad sacrifican a los más vulnerables, es preciso y sin ambages, contar con una persona nominada cuya hoja profesional demuestre que conoce o ha visto de cerca esa vulnerabilidad, que conoce de derechos sociales, que tiene clara la importancia de tomarse en serio los derechos de todos, sí, pero sobre todo de los y las a las que ya por décadas y en un ciclo sin fin, se les ha violentado. 

-Importancia de la libertad de expresión y del derecho a la protesta y a resistir el derecho en un estado democrático de derecho: Teóricamente lo ha dicho Rawls, Habermas, Dworkin,  Arendt: un estado democrático de derecho se robustece con el derecho a la protesta y con la desobediencia civil si es preciso y todos esta teoría adquiere materialidad cuando hacemos evidente que en una sociedad democrática obedecer no puede ser ciegamente, sino que requiere un escrutinio de sus ciudadanos. Para eso se requiere, no solo que la sociedad tenga eso claro, sino que la tercera de la rama, la garante de derechos, sea firme en afianzar y fortalecer esos derechos que garantizan una democracia robusta.  No, no es a alguien de ‘ley y orden’ en el sentido estricto, al que buscamos, sino a alguien que sea lo suficientemente sensible a esas distinciones político-jurídicas.

-Derecho a la intimidad: No hay que abundar en los retos que las nuevas tecnologías y los desarrollos de la ciencia nos plantean. Tampoco dejar de reconocer las tentaciones del Estado y los gobiernos en violar derechos civiles y pasar de la ralla en la vigilancia de los ciudadanos amparándose en la seguridad. Para garantizar que eso no ocurra, necesitamos que quien adjudique esté consciente de la importancia de los derechos civiles, del papel que juegan en una democracia, que sea de mente amplia para los nuevos imaginarios sociales y sus implicaciones.

-El derecho a ser diferente en una sociedad secular en principio pero cuya religiosidad se ha normalizado: Lo que antes se buscaba proteger era la libertad de culto, hoy día es precisamente la libertad de no-culto y a ese ciudadano que también tiene libertad de pensamiento y de asociación, habría que defenderlo con igual amplitud o mayor, dado el caso de la normalización de puntos comunes basados en el cristianismo. Es necesario que el juez o jueza que integre el Tribunal pueda hacer las distinciones entre sus preferencias personales y aquella función de ser garante de quien difiere de éstas porque es diferente y piensa diferente.

"Las experiencias importan, importa la hoja de vida profesional de quien ha llevado una práctica de la profesión muy de cerca de quienes no tienen voz ni formas de hacer valer sus derechos, la mayoría de las veces derechos que ni siquiera están en disputa sino que simplemente no se pueden hacer valer. Hace falta, para afianzar la confianza de la ciudadanía en esta institución, abogados y abogadas que hayan demostrado un compromiso ético profesional e inconformidad con el estado de cosas actual." 

William y Érika sobre la vacante en el Supremo (De DerechoalDerecho)

William y Érika sobre la vacante en el Supremo.

¿Quien dice neutralidad? Yo digo derechos (En 80grados)

El miércoles pasado participé en el Foro: "La Vacante en el Tribunal Supremo", auspiciado por el Colegio de Abogados y Abogadas de Puerto Rico. La Revista 80grados en su nueva edición publica la ponencia que allí presenté. Puede accederla aquí. La reproduzco abajo.

Propongo apartarnos de la trampa de la neutralidad. No, no queremos a alguien neutral, queremos y es deseable alguien cuya hoja de vida refleje haber estado del lado de los derechos y del acceso a la justicia. Nada menos se merece el país. Me explicaré.

Cada vez que surge una vacante al Tribunal Supremo de Puerto Rico se mencionan “nombres”. Usualmente, los nombres están vinculados en su trayectoria profesional con el partido en el poder, herederos de alguna tradición familiar en la abogacía, ubicados en algunos de los lugares comunes de la marca de cotejo del llamado éxito en la profesión. Ninguno es neutral. Su trayectoria, la mayoría de las veces, ha estado ‘limpia’. Pero esa limpieza cuesta porque por lo general se refiere a una práctica que aunque ‘exitosa’ conforme a los parámetros de la profesión, ha sido deliberadamente cautelosa en no incomodar demasiado el estado de cosas de injusticias que prevalece, o incluso, en mantenerlo.  Y así, nos hemos acostumbrado a que la mayoría (a veces, no todos) de esos nombres, ‘suenan’ porque son los ‘nombrables’, ciertamente a veces con méritos y potencial de tener las características que hoy día son lugares comunes en lo que debe ser un buen Juez o Jueza: imparciales, con temperamento judicial, gran estudioso(a) de controversias jurídicas o con experiencia como juez o jueza. Cierto. Todo esto es importante, pero plantearé aquí que no es suficiente, no hoy en el estado de situación en que nos encontramos. Propongo, en su lugar, remediar este consenso eufemista que prima en la discusión de los nombramientos que se hacen al Tribunal Supremo. A veces no queremos entrar a propuestas sustantivas so pena de no entrar en asuntos ‘controversiales’.  Propongo que esta vez lo hagamos distinto y en su lugar propongamos lo que para mí serían las características que el país necesita en una persona que hoy día integre el Tribunal.

Comencemos por enumerar las características del deber ser consensuado, es decir, lo que debe ser un buen Juez o Jueza para los parámetros de la gran mayoría de la profesión. El lugar común es que no necesariamente importa lo que ha sido su práctica profesional o desempeño antes de desempeñarse como juez o jueza, siempre que éste tenga temperamento judicial, imparcialidad, neutralidad y fidelidad en la aplicación de la ley, entre otros atributos. Pero como dije, nombrar esto no necesariamente nos lleva a un buen lugar. Por eso, lo primero que haría sería emplazar ese lugar común, es decir, ese consenso. Me interesaría enfocar no en las características de lo que hará éste o ésta una vez sea Juez(a), sino plantear una relación entre las características de lo que ha sido la vida profesional del nominado(a) y el desempeño posterior que quisiéramos como integrante del Tribunal Supremo. Se trata de desestabilizar un tanto la concepción de lo que sería “el buen juez o jueza” imparcial luego del nombramiento, para mirar lo que ha sido su parcialidad antes del nombramiento. Y esto porque pienso que hoy día hay una situación tan grave de acceso a la justicia, desigualdad por identidad y material y derechos sin reivindicar, que estoy convencida que lo mejor que podríamos hacer es reconocer lo falaz de la idea de neutralidad judicial y abogar por un tribunal capaz de atajar estos desbalances.

Habría que desajustar la teoría liberal de la “neutralidad judicial”. Porque después de todo, diría el profesor de Harvard Duncan Kennedy, la aceptación sin más de la idea de la neutralidad judicial, aunque loable, “reproduce y refuerza las desigualdades sociales”.¹ Si algo es necesario hacer institucionalmente hoy día es precisamente atender esos desfases de crasa desigualdad. ¿Cómo entonces actuar y lograr, más que meramente aspirar, a una Corte Suprema que responda a una sociedad más igualitaria? ¿Qué tiene de malo preguntarse esto y tomarselo en serio? Propongo, lo que hace unos años expuse en la Revista digital 80grados: rasgar las paredes del poder judicial.² Aceptando la teoría de adjudicación del profesor Kennedy, abogaría por salir de una vez y por todas de dos entendidos comunes y aspiracionales. El primero, que el Juez o la Jueza es un sujeto neutral, una especie de ‘robot programado’, libre de experiencias previas. Pero esto conllevaría también reconocer que tampoco es lo opuesto: un ser absolutamente libre de en su poder decisional de hacer lo que quiera. En resumen, habría que empezar por reconocer que los jueces no son sujetos tabula rasa, jueces tipo Hércules al decir de Ronald Dworkin³ , y por ende, no están exentos de subjetividades y experiencias. Tocaría entonces pensar en ¿qué experiencias y subjetividades debe tener un Juez o Jueza del Supremo.

Lo segundo que habría que explicitar en la mesa de discusión es que la argumentación jurídica no es sino una especie de “manipulación de material jurídico, entendido éste como un medio para justificar soluciones jurídicas”⁴ , pero aún así, hay en el argumento jurídico y en su material una ‘restricción de bastante fuerza”. En otras palabras, no hay que negar que la argumentación jurídica es una rama de la argumentación ética, por lo tanto, el elemento ético-político siempre está presente. Lo que hay es que reconocerlo. La pregunta entonces sería ¿qué entendidos mínimos de ética política deben ser los que conformen el quehacer judicial?. El decir que no existe neutralidad, pues, no conlleva necesariamente el resultado de que no que hay decisiones mejores que otras o más correctas y de hecho, que hay decisiones inaceptables incluso desde el razonamiento jurídico o contrarias la idea de que todos tenemos derecho a tener derechos. Por ejemplo, diría que esas decisiones inaceptables serían aquellas que nieguen, por caso, la igualdad política de cada uno de los ciudadanos, como en los casos de AAR Exparte ((188 DPR 380.)) (Opinión sobre la petición de adopción de una madre lesbiana) o Pueblo v. Flores Flores⁵ (Opinión que le negó protección a una mujer por estar en una relación adúltera). Esas decisiones simplemente no pueden convivir con el principio básico de igualdad, principio que debe ser uno de los puntos de partida ético-políticos de quien adjudique con relación a otros derechos.

Abordemos la Pregunta 1: ¿Qué experiencias y subjetividades debe tener un(a) aspirante a Juez o Jueza del Supremo?.

El estado de cosas hoy por hoy, sabemos, grita violaciones de derechos, desigualdad, serias carencias para viabilizar el acceso a la justicia, patrones discriminatorios.    Si partimos de ese estado de cosas, un estado de cosas que difícilmente alguien se atrevería a negar -como es el caso de la crisis de acceso a la justicia- no necesitamos entonces hablar de candidatos o candidatas a jueces que sean neutrales ante esta situación. Antes bien, más que árbitros que canten bolas y strikes -frase notoria utilizada por el Juez Presidente del Tribunal Supremo de los Estados Unidos, John Roberts- necesitamos nominados que hayan visto y mirado a los ojos y, si posible, de cerca las implicaciones de esa crisis. No hay duda que las experiencias que ese abogado o abogada haya tenido enriquecen las perspectivas y ayudarían a poner en un contexto justo las peticiones ante el Tribunal. Decir que el candidato o la candidata sepa ser neutral o imparcial es un punto común que no nos dice mucho respecto a este aspecto. ¿Y están ahí los jueces para algo más que cantar bolas y strikes en el juego? Ciertamente que sí, están como garantes de los derechos que el Estado u otra parte violente y sobre todo, como garantes de los derechos fundamentales y constitucionales, lo que incluye la dignidad y la igualdad de los sujetos políticos. De ahí que a la ciudadanía le convendría, es más, requiere urgentemente de un nominado o nominada que de antemano cuente con un quehacer y unas experiencias relacionadas a estos asuntos. Me refiero a abogados y abogadas de derechos humanos, activos en la práctica pro-bono, juristas conocedores de la importancia de los derechos civiles, sociales y económicos, en fin, aquellos y aquellas que conocen de cerca la tragedia de representar a minorías o a víctimas de patrones culturales violentos, como las mujeres. Por supuesto, nada de esto excluye que otros candidatos no puedan contar con el conocimiento o sensibilidad de entender estos reclamos de derechos, pero lo cierto es que a este tipo de abogados o abogadas consciente o inconscientemente se les excluye por no haber sostenido una práctica que se vincula a las arterias del poder o el status quo.

Por eso, me atrevo a sugerir, ¿Alguien Activista? Ciertamente. Pero activistas hay de diferentes tipos. Me refiero a aquellos y aquellas en cuya hoja de vida profesional esté dedicarse a la protección de aquellos y aquellas que viven en un estado perpetuo de carencia de derechos, al punto de que se les hace difícil poder reivindicarlos. ¿Por qué no? Diría que todos los abogados y abogadas a quienes se considere para integrar el Tribunal Supremo han sido activistas. La diferencia está en el objeto de su activismo. Hay activismo partidista, no deseable hoy día si se quiere reivindicar la imagen y legitimidad del Tribunal Supremo, hay activismo corporativo, el cual ya cuenta con suficientes frentes y representantes y hay activistas de derechos. Lo digo en serio y sin ambages. El país y la institución máxima adjudicadora de derechos necesita alguien que no solo se tome los derechos de los más vulnerables en serio sino que haya vivido una práctica profesional acorde. Éstos en cambio, son ‘penalizados’ por carecer de ‘neutralidad’ por dedicarse a una práctica que no hace sino cumplir responsablemente con el Canon 1 de Ética de la profesión.

Lo cierto es que sabemos que existen los abogados y abogadas, juristas, que se dedican a la práctica de los derechos humanos, a las llamadas ‘causas justas’ o de interés público, a un quehacer ético-profesional comprometido con el mejoramiento de la sociedad, con una práctica activa pro-bono. Éstos sin embargo, pagan el precio de que se les excluya de ser considerados para ocupar cargos de gran relevancia para el país bajo la idea de que son

muy “pro-activos” o de que otro tipo de profesional lleva una práctica más neutral, capaz de ser ‘imparcial’. 

Habría que decir que esa neutralidad o imparcialidad, es pues falaz. Las violaciones diarias de derechos y la falta de acceso a la justicia para sanarlas, tendrían que ser razón  urgente para una profesión legal más activa en el cumplimiento con el Canon 1, quien no lo hace no es neutral, todo lo contrario, incumple su deber profesional. Habría que decirlo, una práctica que se aparte de esta responsabilidad no debería ser considerada para ocupar un lugar en una institución que precisamente debe gozar de la confianza del país. 

Eso no quiere decir que ese Juez o jueza siempre adjudicará a favor de esos grupos o individuos, ni que no deberá ejercer su rol con apertura e imparcialidad, sino que en tanto se ha expuesto, a diferencia de otros usualmente seleccionados, a un contexto de país que todavía buena parte de la profesión desconoce, que le es absolutamente ajeno, esa experiencia enriquecerá y potenciará un Tribunal más competente y justo. Por supuesto, que todos los casos no son de este tipo, pero ciertamente su ubicación allí va a significar un cambio para el mejoramiento del estado de cosas respecto a la adjudicación en la reivindicación de derechos y el acceso a la justicia.

Abordemos la pregunta número 2: ¿Qué entendidos mínimos de ética política deben ser los que conformen el quehacer judicial?.

Lo primero que habría que decir es que no debemos temer a trazar unos entendidos mínimos ético-políticos que son el marco de referencia en la adjudicación de derechos constitucionales. No es nada radical lo que digo. Cualquier liberal como el reconocidísimo filósofo del derecho estadounidense Ronald Dworkin, al hablar de tomarse los derechos en serio, defendió la idea de principios como la equidad y la igualdad, entre otros, como parámetros jurídicos desde los cuales atender los casos difíciles. Es necesario que quien sea nominado no solo retóricamente entienda esos entendidos sino que a los ciudadanos nos interesaría ver cuál ha sido su compromiso con esos parámetros. No podemos, pues, dejar un vacío, a la suerte del futuro del Tribunal, el cumplimiento y la materialización de estos parámetros. La idea de neutralidad o imparcialidad sin más no nos permite poner en discusión la importancia de estos entendidos. La discusión no sería fácil, pero la laguna que deja el silencio del entendido de que el Derecho no se posiciona sobre ninguna propuesta ético-política es falsa y resultaría mejor propiciar una discusión transparente sobre esto (Como por ejemplo, fue el caso del proceso de nominación y escrutinio de la hoy Jueza Ginsgburg al Supremo de EEUU).  En ese sentido, por último, preguntaría en voz alta ¿Cuáles son los grandes retos jurídicos que enfrentaremos en los próximos años? y qué tendría que decir un nominado y nominada sobre esto. Expondré solo algunos de los temas que pueden servir de punta de lanza para una discusión sustantiva.

1. Igualdad y Dignidad- Reconocer que el concepto de igualdad y dignidad no son solo aspiraciones, sino que tienen implicaciones materiales, concretas en la vida y el modo de vida de los ciudadanos. Quien sea nominado y luego confirmado debe tener una hoja clara sobre esto. Hay que garantizar que quien integre el Tribunal haya reconocido y sepa reconocer la importancia de los derechos como ‘cartas de triunfo’, al decir de Ronald Dworkin, sepa tomarse los derechos en serio. Ahora mismo hay en Puerto Rico ciudadanos de segunda categoría y ¿para qué sirve la institución principal en la garantía de derechos sino para asegurar que en la arena política cada ciudadana y ciudadano pueda participar y ser igual en el derecho a tener derechos. No hay que tener temor en exigir que los integrantes del foro garante de esa igualdad tengan claro lo que significa la igualdad de derechos y lo inaceptable que es que las preferencias sexuales de los ciudadanos sea justificación para negarle los mismos derechos que al resto. En fila esta la adopción igualitaria, el matrimonio igualitario y los derechos patrimoniales igualitarios. La situación actual es inaceptable y tomarse los derechos en serio significaría exigir que quien ocupe una silla en ese Tribunal tenga claro lo que es la igualdad.
2. Derechos económicos, sociales y culturales- Es en tiempos de crisis precisamente en que no podemos darnos el lujo de sacrificar los resguardos que ofrece el Derecho como tampoco bajar las expectativas de lo que se espera en términos de los tribunales como garantes de los derechos de los ciudadanos, sobre todo de aquellos ya apaleados sustantiva y procesalmente, por eso, con un serio problema de acceso a la justicia y en tiempos en que las políticas de austeridad sacrifican a los más vulnerables, es preciso y sin ambages, contar con una persona nominada cuya hoja profesional demuestre que conoce o ha visto de cerca esa vulnerabilidad, que conoce de derechos sociales, que tiene clara la importancia de tomarse en serio los derechos de todos, sí, pero sobre todo de los y las a las que ya por décadas y en un ciclo sin fin, se les ha violentado. No hay ni debe haber paños tibios aquí. Puerto Rico requiere de un Tribunal en el que la mayoría apaleada pueda poner su confianza en que sus derechos se verán sin que la excusa de una venda sirva para dar al traste con los derechos sociales.
3. Derecho a la protesta- Teóricamente lo ha dicho Rawls, Habermas, Dworkin,  Arendt: un estado democrático de derecho se robustece con el derecho a la protesta y con la desobediencia civil si es preciso y todos esta teoría adquiere materialidad cuando hacemos evidente que en una sociedad democrática obedecer no puede ser ciegamente, sino que requiere un escrutinio de sus ciudadanos. Para eso se requiere, no solo que la sociedad tenga eso claro, sino que la tercera de la rama, la garante de derechos, sea firme en afianzar y fortalecer esos derechos que garantizan una democracia robusta.  No, no es a alguien de ‘ley y orden’ en el sentido estricto, al que buscamos, sino a alguien que sea lo suficientemente sensible a esas distinciones político-jurídicas.
4. Derecho a la intimidad-No hay que abundar en los retos que las nuevas tecnologías y los desarrollos de la ciencia nos plantean. Tampoco dejar de reconocer las tentaciones del Estado y los gobiernos en violar derechos civiles y pasar de la ralla en la vigilancia de los ciudadanos amparándose en la seguridad. Para garantizar que eso no ocurra, necesitamos que quien adjudique esté consciente de la importancia de los derechos civiles, del papel que juegan en una democracia, que sea de mente amplia para los nuevos imaginarios sociales y sus implicaciones.
5. El derecho a ser diferente en una sociedad laica en principio pero cuya religiosidad se ha normalizado. Lo que antes se buscaba proteger era la libertad de culto, hoy día es precisamente la libertad de no-culto y a ese ciudadano que también tiene libertad de pensamiento y de asociación, habría que defenderlo con igual amplitud o mayor, dado el caso de la normalización de puntos comunes basados en el cristianismo. Es necesario que el juez o jueza que integre el Tribunal pueda hacer las distinciones entre sus preferencias personales y aquella función de ser garante de quien difiere de éstas porque es diferente y piensa diferente.

De manera que no, no buscamos ni debemos buscar a alguien neutral para el Tribunal Supremo, sino a alguien que haya estado y esté comprometido con el cumplimiento con los derechos, con la idea y el mandato de igualdad, con medidas para palear la falta de acceso a la justicia. Buscamos a un o una integrante que pueda tener en su haber las indicaciones de que cree en el derecho a la diferencia, en la sociedad plural, de que conoce y preferiblemente, se ha destacado en estas áreas, que sabe la importancia de constituirse en garante de derechos en situaciones de crisis y más allá de lugares comunes poco cuestionados. Las experiencias importan, importa la hoja de vida profesional de quien ha llevado una práctica de la profesión muy de cerca de quienes no tienen voz ni formas de hacer valer sus derechos, la mayoría de las veces derechos que ni siquiera están en disputa sino que simplemente no se pueden hacer valer. Hace falta, para afianzar la confianza de la ciudadanía en esta institución, abogados y abogadas que hayan demostrado un compromiso ético profesional e inconformidad con el estado de cosas actual. Ese estado de cosas no es neutral, beneficia a unos pocos y es en detrimento de muchos violentados de su derecho a tener derechos. De manera que la prioridad debe estar ahí, y de esos hay, y muchos, solo hace falta verlos, dejar de invisibilizarlos, re-enfocar la mirada fuera de los partidos, de los fieles, de los que siempre han estado en el otro doblez su hoja de vida.

Foro: La Vacante en el Tribunal Supremo (Colegio de Abogados y Abogadas de PR)

El Colegio de Abogados y Abogadas de Puerto Rico invita:

¿Es la selección de la persona para presidir nuestro Tribunal Supremo un asunto que impacta únicamente a la comunidad jurídica?

¿Cómo incide esa selección en la percepción del país sobre nuestros tribunales y en el acceso a la justicia?

¿Cuáles deben ser las características de la persona que ocupará la silla de la presidencia de nuestro más alto foro?

Siete figuras de primer orden en la comunidad legal discutirán éstas y otras interrogantes durante el Conversatorio…

LA VACANTE EN EL TRIBUNAL SUPREMO

Miércoles 2 de abril de 2014

7:00pm, Sede del CAPR, Miramar

Primera parte (deponentes):

Lcda. Erika Fontánez Torres —profesora, Facultad de Derecho UPR

Lcdo. Julio Fontanet Maldonado —decano, Facultad de Derecho Interamericana

Lcdo. Pedro Ortiz Álvarez —profesor, Facultad de Derecho PUCPR

Lcda. Ana I. Rivera Lassén— presidenta, CAPR.

Segunda parte (reactores):

Lcda. Ana Paulina Cruz —presidenta, Comisión de Derecho Penal, CAPR

Alana Feldman Soler —directora ejecutiva, Taller Salud de Puerto Rico

Lcdo. Charles Hey Maestre —director, Servicios Legales de Puerto Rico

A Separation: Presentación y Conversatorio (Red Graduada).

La complejidad de asuntos de género y clase en la sociedad iraní se ilustran en el contexto de un divorcio y de procedimientos judiciales. Me refiero a la película A Separation que se presentará el miércoles 26 de marzo a las 7pm en la Red Graduada, como parte de su ciclo de cine. Por allí estaremos además en el conversatorio que sigue a la película. 

Derecho al Derecho en el RUM

Presentación de 'Derecho al Derecho: intersticios y grietas del poder judicial en Puerto Rico

lunes 18 noviembre

6:00PM

UPR-RUM

Salón Tarzán

Foro y diálogo posterior con los compiladores Érika Fontánez Torres e Hiram Meléndez-Juarbe. Invita la Fraternidad Jurídica Phi Alpha Delta, Capítulo José Trías Monge, UPR-RUM

La profesión legal y el Acceso a la justicia

El Pro Bono Canon I: Acceso a la Justicia presentará el próximo 29 de octubre de 2013 los resultados de su estudio La Prestación de Servicios Legales Pro Bono y el Acceso a la Justicia.

El estudio refleja una investigación jurídica de campo, de carácter sociológico, que aspira a observar el desenvolvimiento y desempeño de una muestra aleatoria de abogados y abogadas en servicios legales pro bono. De esta forma, el estudio da cuenta del rendimiento de servicios legales gratuitos por parte de los abogados y las abogadas del País a personas de escasos recursos económicos.

La Prestación de Servicios Legales Pro Bono y el Acceso a la Justicia es un proyecto de investigación dirigido por la profesora Ana Matanzo Vicens, en coordinación con la Directora de la Clínica de Asistencia Legal, la licenciada María Jiménez. El proyecto se ha podido realizar gracias a la generosa asistencia y colaboración brindada por la Fundación Estudios Técnicos, Inc.

Reflexiones 6: La violencia que priva de la palabra

La violencia que priva de la palabra*

Pienso en la doble violencia a la que a diario se exponen aquellos/as que de estar expuestos a la violencia, quedarían desprotegidos porque la sociedad no les creería su historia, simplemente por ser quienes son, ser como son, y estar donde están (e.g. ¿mujeres, negros, pobres, inmigrantes, gays, transexuales, convictos, las ‘mucamas’?).  Pienso en lo violento de estar expuesto a la violencia y sentir que no importa a dónde acudan, su palabra siempre será devaluada, ignorada, incluso usada en su contra. ¿Quién le cree a una ‘mucama’ dominicana? 

Y por lo general, aquellos y aquellas que de por sí están exponencialmente más expuestos que el resto de la población a la violencia, cargan consigo la presunción de la mentira o al menos de la no-verdad. Y no me refiero a una mala fama o a una falla de carácter o a la personalidad del individuo de no decir la verdad o de mentir. Me refiero a que siendo quienes son, a cómo las percibimos, éstas llevan consigo la tachadura de una subjetividad que les cancela la posibilidad de que la verdad ‘los haga libres’. Su palabra siempre está en duda. Tan en duda, que ni la muerte los salva. Se les ha privado de su palabra. Si se piensa un poco, la vulnerabilidad que conlleva el prejuicio que la sociedad les tiene y que hace del valor de su palabra cero, es perversamente violenta. Tampoco hay consuelo en aseverar que la verdad es siempre parcial, pues en todo caso es el proceso de creación de una verdad oficial lo que al final adquiere una materialidad muy concreta (valga la redundancia), y ese proceso para algunos, mas no para otros, siempre empieza en pérdida.

¿Si Trayvon Martin -y otros como él- hubiese(n) podido narrar su historia, le hubiésemos creído? ¿Le hubiese creído el jurado? ¿Y a la empleada doméstica, a la dominicana, a la  ‘mucama’, a ‘la señora que limpia’ le creemos? ¿Y a una mujer en la cárcel que alega que fue violada por su carcelero? ¿Quién le cree la violencia sufrida a una presa de esas que para algunos ni siquiera merece el voto? ¿A la ‘prostituta’ que pide la protección de la ley contra acecho? ¿Y a la mujer ‘adúltera’ que busca la protección de la ley de violencia doméstica? ¿A la esposa que fue violada por su marido? Quizás, pero de plano no; la presunción opera en su contra debido a los dispositivos discriminatorios y moralistas que se activan. Pero el caso es que no solo no le creemos a quienes en esas circunstancias fueron víctimas de violencia, sino que esos y esas que cargan esas subjetividades viven  en constante peligro, están en el ojo de la violencia, su subjetividad los expone a todo tipo de violencia, a la real y a la simbólica.

Haría falta que re-evaluemos urgentemente cuáles son esas subjetividades vulnerables y cómo podemos diseñar instituciones, normas y políticas públicas que las tomen en cuenta. Estaríamos así buscando formas que protejan a los sujetos más desprotegidos contra la violencia que enjendran los prejuicios y la discriminación en sus vertientes más difíciles de atajar: las institucionales, las normalizadas, las invisibles, las más arraigadas. Estaríamos al menos intentando protegernos de nosotros mismos y devolverles su palabra.

*éft

21 de julio de 2013.

La autoridad del Derecho en "The Law in these parts"

La autoridad del Derecho en The Law in these parts

Érika Fontánez Torres

Mientras hay autoridad, ni siquiera se plantea la pregunta [por el poder]; poder junto con autoridad es solamente un poder secundario. Por primera vez cuando no hay ninguna autoridad, se plantea el problema del poder.

- Hannah Arendt

For me these laws do not exist

- Acusado palestino en su alocución frente a la corte militar Israeli.

¿Con qué autoridad un gobierno mantiene el ejercicio del poder por tanto tiempo, la violencia sobre un pueblo? ¿Cómo construye ese poder un andamiaje justificativo ante los ojos del mundo para llevar a cabo las más atroces violaciones de derechos humanos, la ocupación de un territorio, el ejercicio de la fuerza sobre seres humanos que no son siquiera sus ciudadanos? ¿Con qué racionalidad le justifica al mundo ejercer el poder sobre un pueblo que nunca prestó su consentimiento, privarle de su espacio y lugar, de sus necesidades básicas, administrar sus cuerpos, privarlos de la vida misma? ¿Cómo se crea esa autoridad sostenida día a día, además de con la crasa y burda violencia?

En The Law in these parts (2011), Ra'anan Alexandrowicz, parece decirnos que el Derecho es una de esas formas de sostener la ficción de una autoridad para estos propósitos. El contexto singular es el “conflicto” Israel-Palestina y la creación de un sistema legal y una corte militar para adjudicar controversias legales en el territorio ocupado por Israel desde 1967. ¿Cómo justificar imponer un sistema de ley y orden, un rule of law, sobre sujetos que no son ciudadanos, no tienen los derechos del resto de los ciudadanos de Israel, por lo que no pueden ser juzgados en sus cortes y tampoco se trata de un territorio que Israel tiene la intención de ‘anexar’, usando el mismo término de la explicación que ofreció uno de los asesores legales? ¿Con qué autoridad se impone un sistema de reglas y obligaciones que los sujetos de un territorio están llamados a cumplir? 

Alexandrovics tiene la intención de develar cómo la creación de un sistema jurídico contribuye a crear esa autoridad necesaria para sostener el poder. Pero más aún, el documentalista nos pone de frente a los protagonistas de la creación de este sistema jurídico, les pide cuentas, les confronta con las propias inconsistencias del pequeño gran monstruo de su creación, los incomoda. Mediante la intercalación de su narración, las preguntas y respuestas a los expertos del Derecho -que primero fueron creadores del rule of law que sirve al Estado de Israel y luego pasaron a ser los jueces militares de las controversias creadas a raíz de la ocupación territorio Palestino- las opiniones y documentos judiciales y las imágenes de décadas de ocupación, Alexandrovics señala al sistema legal como uno de los cómplices de la violenta saga Israel-Palestina. 

Dividido en cinco partes, el documental nos ubica en el desarrollo de ese sistema jurídico y sus implicaciones. Nos muestra, como en todo contexto, cómo un sistema legal es algo construido, cómo las doctrinas jurídicas son pensadas y estratégicamente seleccionadas, cómo la interpretación y el lenguaje jurídico tal ameba, asume formas, nutre y a la vez se adapta a las circunstancias de su ambiente y cómo sirve, aún con sus limitaciones, para sostener la autoridad que nubla la pregunta por el poder. ¿Pero es todo poderoso ese sistema jurídico y esa racionalidad? Definitivamente que no. Hay fisuras, contradicciones y sin duda en el contexto Palestino esa intención de autoridad del rule of law de Israel no ha ofrecido la comunicación necesaria para sostener esa autoridad sin que se ponga en cuestionamiento el ejercicio burdo del poder. Eso también se muestra en el documental, particularmente a través de las alocuciones y declaraciones de los acusados para quienes nunca esa autoridad ejercida ha sido reconocida legítimamente. Para los jueces entrevistados la autoridad de ese derecho es obvia, para los palestinos no es sino una dimensión más de la fuerza y la violencia contra ellos: “For me these laws do not exist”.

En lo que sigue haré una breve reseña de las partes del documental, solo respecto a aquellos ejemplos, planteos y preguntas que considero universales, es decir, que sirven para cuestionar no solo el contexto Israel-Palestina sino la idea misma del rule of law o más bien del Derecho, como elemento fundante de autoridad y de ejercicio del poder y sobre los operadores (expertos) del Derecho y las dimensiones éticas del ejercicio de ese expertise.

En el principio fue el rule of law: Órdenes y proclamas (Parte I del documental)

Comienza el narrador preguntándonos ¿Qué es el Derecho? Contesta la respuesta usual: El Derecho es un grupo de reglas y normas que organizan la vida de los habitantes de un lugar en particular. Pero también, nos dice: el Derecho define los derechos y las obligaciones que existen entre los individuos y entre los individuos y las autoridades del Estado. La pregunta clave en esta parte del documental es aquella por la autoridad para crear y hacer cumplir ese Derecho, ese sistema de normas a partir de la ocupación de un territorio. ¿Cómo puede sostenerse la autoridad y la validez de un sistema de normas que se aplican a sujetos que nunca consintieron a obligarse por éste, a sujetos que ni siquiera son ciudadanos de Estado que mediante proclama y orden anuncia una nueva forma de convivencia, unas nuevas reglas para ser, so pena de ser castigado?. 

La primera órden, según explica uno de los jueces entrevistados, fue sencilla: “Life is different now”. La vida la rige ahora un sistema de reglas creado para millones de personas a quienes no se interesa reconocer como sujetos ciudadanos del Estado ocupante y para un territorio que formalmente no se quiere anexar al territorio de origen. ¿Quiénes idean estas distinciones? Los expertos, abogados del gobierno de Israel y asesores de la milicia que, expertos en doctrinas jurídicas y en la creación de nuevas, detallan en el ‘Manual para el Abogado Militar’ la diferencia entre ‘an occupied territory’ y ‘a held territory’. En efecto, esos profesionales expertos diseñaron y dieron forma al sistema juridico que hoy día todavía se le aplica a los palestinos: “A legal professional’s work is hidden by its very nature, it is carried out in a language mosto f us do not understand”. Y con esas sutilezas en el lenguaje, la vida en efecto comienza a ser distinta. 

Autoridad y validez son dos de los conceptos más importantes para la teoría jurídica. Esta parte del documental pone en la mirilla cómo se generan ambas cosas.

Cientos de órdenes y proclamar se comenzaron a publicar. Anunciaban, sin más, que la vida sería distinta. Se le dio autoridad a las normas impuestas por Israel. Se anunció su validez, como se anuncia a viva voz cualquier enunciación, tenga escucha o no. Así, el origen de un estado de derecho que, sin pedirlo, fue definiendo la vida de millones de palestinos a partir de 1967.

El Derecho como creador de identidades: Terroristas y criminales (Parte II)

En la parte ‘Terroristas y Criminales’, el documental nos ubica en las múltiples formas en que el sistema jurídico, los jueces, los juicios, las sentencias, contribuyen a conformar identidades particulares. El contexto son los juicios militares en Gaza, con fiscales militares, jueces militares, en hebreo y con traductores. Nos muestra también el desarrollo de los juicios y los cargos criminales presentados, desde acusaciones por repartir boletines, participar en demostraciones y protestas, hasta cargos por actuaciones violentas.

En particular, el entrevistador trae a la memoria de uno de los jueces un caso de la acusación de una mujer a la que se encarceló por darle comida, pan y sardinas, a un hombre en una cueva. 1976. Arifa Ibrahim fue sentenciada a cumplir año y medio en prisión. ¿No es algo que haría todo ser humano como parte de su condición humana, alimentar a otro en necesidad? Contesta el Juez: Ese hombre en esa cueva, como otros, no era considerado un humano, sino una serpiente venenosas. Como tal hay que tratarlos. Recalca: “order and justice do not always go hand in hand”. Un Juez menos sofisticado que otros, podría decirse, pero hay otros, con mucha más astucia, como quienes redactaron aquella mucho más sofisticada sentencia emitida en 1969 en la que se determinó que los arrestados en el territorio ocupado no eran prisioneros de guerra (POW’s) según el Derecho Internacional ni la Convención de Ginebra. ¿Cómo habrían de serlo?, se preguntó el Tribunal, si pertenecen a organizaciones, son miembros de organizaciones a su vez terroristas.

Y así, como esas, otras.

La creación de doctrinas jurídicas: Dead Land (Parte III)

¿Qué se permite hacer en el territorio ocupado por el poder militar y qué no? A esa pregunta se enfrentó el Tribunal Supremo de Israel cuando el gobierno israelí no solo comenzó a administrar las tierras palestinas para fines militares o a administrar los sujetos que vivían en ellas, sino que comenzó a promover el establecimiento de miles de ciudadanos de Israel y el uso de las tierras para fines privados y promovió el establecimiento de viviendas de israelíes donde antes se ubicaban los palestinos. ¿Podía Israel, según el Derecho Internacional, darle ese uso a las tierras que estaba supuesto a usar solo para propósitos de seguridad y temporeramente?

El Supremo, para el enfado del gobierno de Israel, determinó que no, que el gobierno sí podía utilizar las tierras privadamente pero solo temporeramente y para propósitos de seguridad nacional, no para darlas para vivienda o fines agrícolas a otros isreaelíes.

Inmediatamente el gobierno convocó a expertos legales. No hay problema, uno de los asesores dijo. ¿qué tal aquella doctrina del derecho de propiedad conocida como “Dead Land”? Como en efecto, según el Supremo, la ley aplicable no era la ley del Estado de Israel, entonces, ideó el asesor, retrotraigamos el Derecho a la Ley del Imperio Otomano. Según esta ley, las tierras en manos de palestinos que no fueran cultivadas por un periodo de 3 años o más, retornarían al Imperio. Pero ahora, así iría el argumento legal, el Imperio es la milicia del estado de Israel, así que aquellas tierras de palestinos que no puedan probar que las han cultivado en los últimos tres años, pueden ser adquiridas por el Ejército y dadas en usufructo a lo nuevos ocupantes israelíes. Cientos de acres fueron transferidos al estado y de ahí a los nuevos ocupantes, dando comienzo a décadas de disputas entre los nuevos ocupantes y los ‘sujetos’ ocupados.

El narrador se pregunta: ¿de dónde salió la conexión con la ley del Imperio Otomano? Él no la ve, dice. Los palestinos tampoco. El experto legal sí. Y esa es la doctrina aplicable hoy día, el estado de derecho.

La adjudicación del Derecho: Soluciones Apropiadas (Parte IV)

¿Qué hacer con la Intifada? ¿Cómo lidiar con cientos, miles de juicios, 50,000 arrestados? El documentalista va al fondo del pragmatismo jurídico y en la entrevista a los jueces logra que éstos expliciten su noción del Derecho, cómo tuvieron que interpretarlo para ayudar al sistema militar a resolver la situación y buscar soluciones ‘apropiadas’. ¿Qué creen los jueces sobre su quehacer en una situación como esta? 

El narrador es directo. Nos dice: ustedes ven lo que yo decido que vean mediante mi edición. De la misma forma los jueces nos presentan una verdad, una secuencia de hechos, mediante sus opiniones. Al igual que en la película Los Juicios de Nuremberg, en esta parte podemos atisbar diferentes tipos de jueces: aquellos que están convencidos de la verdad que esbozan, aquellos que reconocen su pragmatismo y el papel que juegan en el engranaje y los que dudan, pero a la postre actúan como parte del sistema porque están convencidos de que ante lo que se confronta, ‘hace falta una solución legal’.

La imparcialidad de los jueces: El Juez y el Enemigo (Parte V)

La última parte es quizás la más significativa desde el punto de vista de los operadores jurídicos y la necesidad de pedirle cuentas a estos personajes expertos que el documentalista consigue hábilmente entrevistar. Son jueces retirados, que miran al pasado, algunos con orgullos, otros a la defensiva, otros quizás más reflexivos. ¿Tiene algo que ver su quehacer con el hoy y el ahora del conflicto? Las respuestas son elocuentes. ¿Dónde está la línea ética del ejercicio de su profesión, del uso de su expertise? ¿Sabían ustedes de las torturas? Sí, pero ¿qué podía hacer?, responde uno de los jueces con rabia en la mirada. Otro lo justifica: “Como Juez militar yo no represento a la justicia, represento al Estado de Israel. La ley está escrita y mi trabajo es conducir un juicio contra el enemigo”.

“Si lo volvieran a nombrar como Juez hoy día, aceptaría? Sí.” 

¿Aceptarían los ciudadanos de Israel un sistema legal con estas características?, se pregunta el documentalista, que es ciudadano de Israel. ¿Es este sistema legal, responsable de alguna forma del desarrollo y las dimensiones que ha adquirido este conflicto? ¿Son responsables sus expertos, sus operadores jurídicos? ¿Hay alguna línea que estos individuos no debieron cruzar? ¿Quién es responsable en el Derecho? ¿Quiénes son responsables de ese mapa del Derecho, según opera por esos lares?

éft

5 de julio 2013