La Corte constitucional colombiana es hoy por hoy una de las cortes más vanguardistas y que mejores fallos emite en materias del derecho a la igualdad, el derecho y desarrollo de la democracia participativa y los derechos sociales. Cualquier jurista, incluyendo los norteamericanos -valga la aclaración-, interesado en estos temas, debería seguir con interés el desarrollo constitucional jurisprudencial colombiano y, por supuesto, los debates que se generan a partir de sus fallos, que no son pocos. Es así como en estos días preparo una reseña para una revista jurídica canadiense, sobre uno de los últimos fallos de esta corte en materia de igualdad, medioambiente y confianza legítima en las instituciones.
Se trata del caso "Navarro", un caso interesantísimo que nos demuestra las contradicciones y la imbricación que tienen temas como el derecho a la igualdad, al sustento y otros derechos sociales, con las políticas medioambientales. El caso ilustra perfectamente cómo la protección del medioambiente debe mirarse a la luz del asunto del poder y la vulnerabilidad de ciertos sectores desaventajados socialmente. Además, el caso es muestra de la importancia de tomar en serio los debates y la teoría constitucional y cómo estos debates atraviesan la implantación de políticas, en este caso las de derecho ambiental junto a las de los derechos sociales.
Reseño brevemente el caso y comparto esta breve columna del jurista colombiano César Rodríguez Garavito en el periódico colombiano El Espectador y reproducida en la página DeJusticia. Para un análisis más abarcador del tema de los recicladores en Colombia una referencia obligada es: César A. Rodríguez Garavito EN BUSCA DE ALTERNATIVAS ECONÓMICAS EN TIEMPOS DE GLOBALIZACIÓN: EL CASO DE LAS COOPERATIVAS DE RECICLADORES DE BASURA EN COLOMBIA en: Boaventura de Sousa Santos y Mauricio García Villegas (eds.) Emancipación social y violencia en Colombia. Bogotá: Norma, 2004. *Gracias a Rohemir Ramírez por su colaboración con un resumen del caso.
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salud.
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Caso Navarro (SENTENCIA N° T-291 de 2009) (también conocido como el caso de los recicladores).
-Problemas jurídicos
Un grupo de recicladores de la Ciudad de Cali interpuso una acción de tutela contra varias entidades municipales por considerar que éstas han vulnerado sus derecho al trabajo y a la vida digna, con el cierre del basurero de Navarro. Desde 1976 Navarro funciona como un vertedero de residuos domiciliarios, época desde la cual más de mil familias han derivado su sustento rescatando: “(…) todos los materiales que son ingreso para industrias como la del plástico, los papeles, los vidrios, siderúrgicas, entre otras”. A pesar de llevarse a cabo esta actividad en condiciones infrahumanas, estas han significado un ingreso digno para estas familias. Los recicladores llevan 30 años en la actividad económica del reciclaje. Incluso, como reseña Garavito en su columna, muchos de los recicladores, antes indentificados como 'basureros', lograron iniciar una serie de cooperativas de reciclaje con mucho éxito.
Como medida de la política pública ambiental de Colombia se estableció el cierre de los basureros de cielo abierto, dado la serie de problemas ambientales que causan, entre ellos de contaminación atmosférica y de erosión de los suelos, efectos nocivos en la salud de la población, etc. Luego de varios años de adoptada esta política, apenas dos semanas antes del cierre del vertedero Navarro, las autoridades accedieron 'hablar con ellos' y se comprometieron a ofrecerles, entre otras cosas, oportunidades de empleo, de capacitación, de salud y educación. Los compromisos no fueron honrados.
Ante esta situación los recicladores solicitaron en una acción de tutela lo siguiente:
-“tutelar los derechos fundamentales invocados en la presenta acción de tutela y en consecuancia ordénese a las entidades demandadas o a quien corresponda en virtud del principio de confianza legítima que nos permitió por varios años realizar la labor de reciclaje estableciendo ésta como nuestra única fuente de ingreso y por ende de subsistencia"
La Fundación CIVISOL, que apoyó la demanda catalogó las acciones de las autoridades como unas encaminadas a excluir a los recicladores de la participación de una actividad económica lucrativa, como lo es el reciclaje de residuos sólidos.
Las entidades demandadas negaron haber violado los derechos fundamentales basandose en tres argumentos: (1) que sus actuaciones estaban enmarcadas en distintas normas generales ycon la finalidad de proteger el medio ambiente; (2) que no le han cerrado la puerta a los actores para que participen de la actividad económica del reciclaje; (3) sólo han determinado unas reglas generales y abstractas. Alegaron que no están obligadas a realizar acciones positivas frente a los recicladores de Navarro, porque no tienen una relación contractual con ellos y porque dadas sus competencias en materia ambiental, no se encuentran obligadas a solucionar los problemas sociales que puedan haberse generado tras el cierre del vertedero.
La Corte dispuso lo siguiente:
1. Este caso debe ser analizado principalmente a la luz del artículo 13 de la Constitución, debido a que la toma de decisiones sobre el cierre de Navarro y los procesos licitatorios para el manejo y aprovechamiento de los residuos sólidos de la ciudad de Cali, no sólo se incurrió en tratos discriminatorios, al excluir a los recicladores de participar en una actividad económica lucrativa, sino que también se ha omitido su deber de adoptar medidas positivas, para compesar el grado de marginamiento al que se ven avocados tras el cierre del botadero de Navarro.
2. El incumplimiento de los compromisos acordados plantea un problema de confianza legítima frente a los actos realizados por la administración.
En la discusión de estos asuntos la Corte se pregunta:
1. ¿Se vulnera el derecho a la igualdad cuando una medida, programa o política de la administración impacta desproporcionadamente a un grupo marginado, y no se adoptan mecanismos para mitigar dicho impacto? Sí.
2. ¿Se vulnera el derecho a la igualdad cuando i) se adoptan medidas en principio impersonales, generales y abstractas, que generan como efecto impedir el desarrollo de una actividad productiva a un grupo que históricamente lo ha venido desarrollando y ii) este grupo se encuentra en condiciones de especial vulnerabilidad? Sí.
3. ¿Se vulnera la confianza legítima de los recicladores cuando, con anterioridad del cierre del basurero del que derivan sus sustento, las autoridades suscriben con ellos compromisos relativos a la generación de nuevos empleos, capacitación, educación y salud, entre otros, y las autoridades los incumplen con el argumento de no son contratistas formales y que dadas sus competencias ambientales no tienen ogligaciones sociales para con ellos? Sí.
-Fundamentos:
La Constitución colombiana reconoce la igualdad más alla de la clásica formula de igualdad ante la ley para erigirse en un postulado que apunta a la realización de condiciones de igualdad material. Bajo esta perspectiva, un propósito central de la cláusula de igualdad, es la protección de grupos tradicionalmente discriminados o marginados; protección que en un Estado social de derecho se expresa en una doble dimensión: (1) como mandato de abstención o interdicción de tratos discriminatorios y (2) como un mandato de intervención, donde el Estado está obligado a realizar acciones tendentes a superar las condiciones de desigualdad material que enfrentan dichos grupos.
El artículo 13 constitucional, no se dirige exclusivamente a evitar que la administración adopte medidas, programas o políticas, abiertamente discriminatorias. Tambien va encaminado a evitar que medidas, programas o políticas, así éstas hayan sido adoptadas bajo el marco de presupuestos generales y abstractos, impacten desproporcionadamente a grupos marginados o discriminados o, en otras palabras, los coloque en una situación de mayor adversidad.
Frente a dicho impacto, a la administración le corresponde demostrar que a pesar de la afectación desproporcionada para un grupo marginado, la medida, programa o política responde a condiciones de razonabilidad y proporcionalidad, y que la misma ha venido acompañada por otras acciones dirigidas a contrarrestar el efecto adverso que ha podido generar en un grupo marginado o discriminado.
En estos caso opera prima facie una presunción de discriminación, a la luz de la cual es la administración quien le corresponde desvirtuar, superando un escrutinio estricto judicial. Quiere decir que debe demostrar que su actuación, a pesar de generar un efecto adverso sobre un grupo marginado o discriminado, obedece i) a una finalidad imperiosa, ii) es necesaria para lograr dicha finalidad y iii) es proporcionada, en el sentido de no sacrificar en exceso otros intereses constitucionalmente específicos en aras de promover la finalidad. Además, deberá demostrar que adoptó medidas adecuadas para mitigar el impacto y promover las condiciones en las que se encuentra el grupo que afectó con su determinación.
-Las políticas públicas como expresión del Estado social de derecho
La Corte ha decidido anteriormente que "toda política, programa o medida diseñada y ejecutada por las autoridades en un Estado de Derecho, debe reunir unos requisitos minimos de racionalidad que permitan contrarrestar efectivamente las consecuencias negativas de su ejecución, en particular si las personas afectadas por las mismas se encuentra en condiciones de especial vulnerabilidad".
Para la Corte Constitucional: “(…) las autoridades sí tienen el deber y la potestad constitucionales de adelantar políticas, programas y medidas orientadas a recuperar y preservar el espacio público, pero tales políticas, programas y medidas (i) se han de adelantar siguiendo el debido proceso y dándole a los afectados un trato digno, (ii) deben respetar la confianza legítima de los afectados, (iii) deben estar precedidas de una cuidadosa evaluación de la realidad sobre la cual habrán de tener efectos, con el seguimiento y la actualización necesarios para guardar correspondencia en su alcance y características con dicha realidad, con miras a asegurar el goce efectivo de derechos constitucionales fundamentales, y (iv) no se pueden adelantar en forma tal que se lesione desproporcionadamente el derecho al mínimo vital de los sectores más vulnerables y pobres de la población, ni de manera tal que se prive a quienes no cuentan con oportunidades económicas en el sector formal de los únicos medios lícitos de subsistencia que tienen a su disposición.”
Por otro lado la Corte ha establecido la doctrina según la cual es inconstitucional que las autoridades posterguen de manera indefinida – o hasta que el Estado cuente con los recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada el cumplimiento y ejecución de políticas públicas que estén relacionadas con el avance gradual y progresivo de un derecho.
-Los recicladores de Navarro como grupo marginado y discriminado que requiere especial protección constitucional
Aunque la Constitución no define puntualmente qué debe entenderse por grupo marginado o discrimnado, tanto la doctrina como la jurisprudencia han hecho importantes precisiones para poder identificar cuando se esta en presencia de uno de estos grupos. En este sentido, según Owen Fiss, debe entenderse por “grupo desventajado” por tres características: (1) Un grupo social es una entidad que tiene un identidad propia, de manera que es posible hablar del grupo, sin necesidad de entrar a hacer referencia particular a cada uno de los miembros que lo componen. (2) Se trata de un grupo que ha estado en una situación de subordinación prolongada; (3) El poder político del grupo se encuentra severamente limitado.
Por otra parte, la jurisprudencia de la Corte ha protegido los derechos de los minusválidos, de personas afectadas por enfermedades que causan discriminación, como la lepra o el VIH/SIDA, de sectores marginados por razón de su condición de pobreza extrema, de personas de la tercera edad, y otros grupos en condiciones de debilidad manifiesta. (C-741 de 2003).
El concepto de grupo marginado es más amplio que el de grupo discriminado. Comprende no solo a personas que han sido colocadas en una situacion desventajada por decisiones estatales, políticas públicas o perjuicios sociales, sino además a quienes dadas las condiciones reales en que viven, sin importar la causa, están en una situación de exclusión social, no se han incorporado a las actividades económicas acudiendo a las formas ordinarias para ello o están en la imposibilidad material de acceder a los beneficios de una sociedad organizada.
Buena parte de los recicladores en Colombia – tanto los que trabajan en los basureros, como los llamados recicladores de calle – vive en condiciones de extrema pobreza, marcados por altos niveles de discriminación y exclusión. Los perjuicios en contra de los recicladores son de tal magnitud que se ha llegado hasta el punto de adelantar campañas de “limpieza social” para ‘deshecerse’ de ellos’.
Lo anterior muestra de manera incuestionable que los actores hacen parte de un grupo marginado y discriminado, frente al cual, como bien lo ha señalado la jurisprudencia, las autoridades deben no sólo abstenerse de perpetuar y agravar su situación, sino la de realizar actuaciones positivas para promover su status en la sociedad y mejorar sus condiciones de vida.
El marco normativo relativo al servicio público de aseo, el manejo de residuos sólidos y su impacto frente a los recicladores informales.
Las normas medioambientales, explica la Corte, presentan con un objetivo común: garantizar que la gestión integral de los residuos sólidos no sólo sea eficiente, sino que no ponga en peligro la salud humana o afecte el medio ambiente. No obstante, si bien la mayor parte de estas disposiciones son de carácter general, algunas de sus disposiciones no sólo hacen referencia expresa a los recicladores –en algunas ocasiones para prohibir cierta actividad, en otras con el ánimo de promover su participación en el manejo y aprovechamiento de residuos sólidos-, sino que varias de ellas, a pesar de no mencionarlos expresamente, los impacta directamente, más que a cualquier otro grupo poblacional.
El conjunto de normas que regulan el manejo y aprovechamiento de residuos sólidos, no sólo establecen disposiciones en lenguaje neutral, que impactan desproporcionadamente a los recicladores, sino que también establecen normas que los mencionan expresamente.
Por lo anterior, explica la Corte, frente a dicho impacto, el Estado debe demostrar que a pesar de la afectación desproporcionada, las medidas o políticas adoptadas responden a condiciones de razonabilidad y proporcionalidad, y están acompañadas por otras acciones dirigidas a contrarrestar los efectos adversos que para el grupo marginado puedan derivarse. Existen además obligaciones precisas para las autoridades de promover la participación de los recicladores en las actividades de recuperación y aprovechamiento de residuos sólidos.
-El cierre del vertedero: una decisión que compromete el mínimo vital de los actores, por lo cual ha debido estar acompañada de medidas complementarias para mitigar los efectos negativos de esta decisión.
Para la Corte no hay duda que la decisión de cerrar el vertedero de Navarro obedece a una finalidad constitucional imperiosa: garantizar condiciones ambientales y de salubridad pública. No obstante, también es un hecho incuestionable que la decisión de cerrarlo generó un impacto social, de grandes proporciones, para las personas cuyo mínimo vital dependía del vertedero: "Como se ha venido señalando, los actores de este proceso, y otros recicladores, derivaban su única fuente de ingreso de la venta de material reciclable que obtenían de Navarro, por lo cual sus necesidades básicas, como la alimentación, la vivienda, el vestido, quedaron comprometidas con su clausura. Es decir, que en este caso, estamos en presencia de una decisión, que si bien obedece a consideraciones de interés general, generara un impacto adverso y desproporcionado sobre un grupo marginado y discriminado, por lo cual ha debido venir acompañada de medidas complementarias para mitigar los efectos de la decisión.
A luz de la Constitución la intervención de las autoridades no debe limitarse a contrarrestar el daño causado, sino que debe estar acompañada de medidas encaminadas a promover las condiciones de vida del grupo marginado o discriminado.
"Las decisiones sobre el manejo de residuos sólidos debían ser pensadas, no sólo en términos de eficiencia y de manejo ambiental adecuado, sino también de impacto y mejoramiento social".
Resuelve la Corte que:
-No queda otro camino que concluir que efectivamente las autoridades acusadas violaron el derecho a la igualdad de los actores, al igual que la confianza legítima que depositaron en ellas, tras la suscripción de las actas de acuerdo.
-Si bien la Corte acepta que el cierre del botadero obedece a razones ambientales ampliamente sustentadas en documentos técnicos, como puede leerse en las pruebas trascritas antes y en las consideraciones de las diversas regulaciones que han sustentado el proceso, las autoridades estaban en la obligación no sólo de minimizar el daño que generó tal determinación para los actores, sino también, de adoptar medidas positivas para promover a este grupo marginado.
-La Constitución obliga a todas las autoridades no sólo a abstenerse de adoptar medidas que agraven o perpetúen las condiciones de marginamiento o subordinación de un grupo desventajado, sino también a actuar positivamente para promover en su favor condiciones de igualdad material, más aún, cuando éste ha podido verse afectado por sus decisiones o actuaciones.
-Confianza legítima- Ha operado la figura de la confianza legítima, pues, por un lado, si bien los recicladores realizaban en Navarro una actividad informal, su actividad fue no sólo permitida por más de 30 años, sino también aplaudida por la administración. Como lo señala una de las entidades demandadas en su intervención, esta población “contribuyó en el manejo de todos los materiales que se podían rescatar tales como plásticos, papeles, vidrios, siderúrgicos entre otros”. Es decir, que los actos de la administración, permitieron que operara una convicción objetiva en los recicladores de que la actividad que realizaban no sólo no era prohibida, sino valorada.
Además el principio de buena fe y de confianza legítima, también se les ha vulnerado a los actores por el incumplimiento de las expectativas que la administración ha generado a través de diferentes actos.
-La violación al derecho a la igualdad, a la libertad económica y a la libre empresa, por la exclusión de los recicladores de un mercado rentable, sin que tal exclusión esté amparada por condiciones de razonabilidad y proporcionalidad.
-La violación de los derechos de los actores no se limita al cerramiento del botadero sin que se hayan adoptado medidas dirigidas a mitigar el impacto de dicho acto. También obedece a que a la luz del conjunto de actuaciones que vienen tomando las autoridades en materia de aseo y principalmente en materia de reciclaje de residuos sólidos, se ha tendido a excluir de una actividad económica lucrativa a los recicladores
-Ordenes de la Corte Constitucional
-Ordena a conceder la tutela a los derechos fundamentales de los recicladores, recovando 25 sentencias de cortes inferiores que decidían lo contrario.
-La Alcaldía Municipal de Cali, por intermedio de sus Secretarías de Educación, Salud y Bienestar Social, que dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la presente sentencia, adopte las medidas necesarias para asegurar el goce efectivo de sus derechos constitucionales a la salud, a la educación y a la alimentación, verificando en cada caso concreto la afiliación o vinculación al sistema de seguridad social en salud, el acceso a la educación para los hijos menores de edad, y su inclusión en los programas sociales de la alcaldía en materia de alimentación, vivienda, recreación, capacitación laboral y deporte.
-Ordena la suspención de la Convocatoria pública No. 002 de 2009 Contrato para la operación y explotación de los servicios de recolección de los residuos sólidos, el barrido y la limpieza de vías y áreas públicas, la gestión comercial y otras actividades en la zona N° 1 de la ciudad de Cali, y la reformulación de dicha convocatoria para que facilite la participación de los recicladores.
-Ordena a las entidades gubernamentales a que diseñen, adopten y pongan en marcha una política de inclusión efectiva de los recicladores de Cali en los programas de recolección, aprovechamiento y comercialización de residuos que fortalezca su calidad de empresarios y las formas de organización solidaria.
-La adopción de soluciones temporales de trabajo para garantizar la subsistencia, (2) soluciones de negocio para garantizar la subsistencia y (3) soluciones periféricas a la subsistencia.
-Crear y promover -con el concurso de las organizaciones de la sociedad civil que a bien tengan unirse en su esfuerzo- campañas de civismo y solidaridad dirigidas a la ciudadanía de Cali, con miras a que los usuarios del servicio de aseo de la ciudad (a) empiecen a separar en la fuente y (b) a ceder a los recicladores organizados la propiedad de su basura reciclable y en tanto se inician la operación de las rutas selectivas.
