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24.3.12

Sobre el debate entre universalismo y focalización (matrícula ajustada y subsidiada por el Estado)


Sobre el debate entre universalismo y focalización (matrícula ajustada y subsidiada) compartimos un fragmento del escrito Fernando Atria, "Las cosas cambian cuando les pones un tú: Universalización, Focalización y Regresividad" y su libro Mercado y Ciudadanía, en los que ampliamente discute una propuesta igualitaria para la educación primaria, secundaria y universitaria, impugnando a su vez muchas de las falcias comunes en este debate que se toman por ciertas y no se debaten.).
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Valparaiso, Chile, octubre 2012.
Como consecuencia empíricamente inevitable de la segregación (en el pago) luego vendrá la diferencia de calidad del servicio, desde el mínimo que reciben los que son enteramente subsidiados hasta el máximo que reciben los más ricos. Pretender que un sistema segregado podrá ofrecer un servicio de calidad para todos es evidentemente falso. Es como decir,
como lo hacían algunos norteamericanos en la década de los años 50, que no es racista tener escuelas segregadas de acuerdo a la raza en la medida en que ambas son de igualcalidad ( “separados pero iguales”). Esto es así porque lo que está mal distribuido no es solo el dinero, sino también la influencia y el poder. En un sistema segregado, la “calidad” de los servicios públicos será una cuestión que interese sólo a “los pobres”, y será para mejorarlos a ellos que habrá que aumentar el gasto público y los impuestos. Pero “los pobres” son precisamente quienes tienen déficit de poder e influencia, por lo que sus problemas no tendrán la urgencia que tienen los problemas cuando afectan a los que tienen más poder e influencia (eso es lo que significa tener un superávit de poder e influencia). Por consiguiente cuando las cosas afectan a los más ricos es más fácil que reciban la atención política necesaria tanto para intervenir con ellas como para reunir los recursos (materiales y políticos) necesarios para mantenerlas y mejorarlas: como la segregación es la consecuencia inevitable de la focalización, los servicios públicamente financiados serán recibidos sólo por los más pobres. La “calidad” de los servicios públicos será una cuestión que interese sólo a “los pobres”, y será para mejorarlos a ellos que habrá que aumentar el gasto público y los impuestos, enfrentarse a intereses particulares poderosos que se benefician del mal funcionamiento del servicio, etc. Esto, curiosamente, es notado con más facilidad por las agencias de publicidad que por los “expertos” en políticas públicas: “Las cosas cambian cuando le pones un TU”, como dice la campaña de alguna agencia de seguros. Sólo un experto puede pensar que si la subvención estatal fuera la que paga la educación de los ricos y de los pobres, ella sería hoy de 45 mil pesos. Por eso segregación implica educación de mala calidad para “los pobres”16.

Dicho de otro modo, la segregación hace que los intereses de quienes tienen poder e influencia se independicen de los intereses de los que no tienen ni uno ni la otra. La integración, por el contrario, unifica esos intereses. En la medida en que el servicio de salud o de educación es provisto universalmente para todos, hay un interés de todos en la forma en la que dicho servicio se provee. Si la provisión es común, entonces, el que tiene influencia y poder los usará para mejorar el servicio que atiende su necesidad, pero al hacerlo, como el servicio es integrado, estará mejorando el servicio que atiende a quienes no tienen poder. De esta manera el principio de universalización entiende la idea de comunidad que da contenido a la noción de ciudadanía: como una delimitación de las esferas en que las instituciones (educacionales, de salud, etc) dan cuenta del hecho de que nuestros intereses son comunes.

La integración del sistema escolar (mediante la Universalización) crea comunidad de intereses, de modo que los que tienen poder e influencia tengan los mismos problemas que los que no la tienen. Si eso así, cuando los primeros usen su poder e influencia para mejorar su situación las soluciones serán para todos. Es algo que hemos podido observar con las movilizaciones de los estudiantes: los que protestan son los que son más visibles, porque provienen de liceos que la prensa denomina “emblemáticos” o de las universidades más tradicionales del consejo de rectores etc. Ni el movimiento de “los pingüinos” ni el de este año han sido iniciado por los establecimientos más deficitarios, porque ellos en los hechos no tienen una voz que se pueda oír. Han sido los que tienen algo más de voz los que han reclamado, y ese reclamo ha sido entonces escuchado. integrado, estará mejorando el servicio que atiende a quienes no tienen poder. De esta manera el principio de universalización entiende la idea de comunidad que da contenido a la noción de ciudadanía: como una delimitación de las esferas en que las instituciones (educacionales, de salud, etc) dan cuenta del hecho de que nuestros intereses son comunes.

El argumento, entonces, es simple: al adoptar el principio de focalización, el Estado lo que hace es crear las condiciones para que sea en los hechos inevitable una progresiva segregación en la provisión de esos bienes. La segregación, por su parte, implica que lo que recibirán quienes están más abajo (es decir, quienes reciben la subvención estatal) será una provisión mínima que no tiene ni siquiera la pretensión de equipararse a lo que recibe el que la puede comprar. Un Estado focalizado, así, es un Estado que se preocupa de aliviar las consecuencias peores de la pobreza, pero que es indiferente ante el hecho de que su acción contra la pobreza mantiene y aumenta la desigualdad. Y lo primero que debería llamarnos la atención llegado este punto es que esto es precisamente lo que ha ocurrido en [Chile] en los últimos 20 años: una notoria disminución de la pobreza, y una agudización de la desigualdad.

Es por esto que es un error grave sostener que de lo que se trata es de que la educación sea “gratuita”. No se trata de gratuidad, sino de descomodificación. En la discusión actual, suele decirse que el problema de la “gratuidad” o no es un problema para la educación superior, porque al no ser gratuita los estudiantes deben pagar por sus carreras y eso implica que el que no puede pagar no puede recibir educación y que hoy para recibir educación los estudiantes y sus familias tienen que asumir deudas exageradas. El problema, se dice, no aparece en la educación básica y media, porque ahí si hay gratuidad efectiva en el sentido de que hay educación disponible para quien no puede pagar (la municipal y, en
menor medida, la particular subvencionada). Pero esto es no entender el sentido de la demanda por “gratuidad”.

De lo que se trata no es de que haya educación “gratis” para  quien no pueda pagarla, sino que la educación recibida no esté mediada por la capacidad de pago del estudiante o su familia. No es, entonces, que el problema esté “solucionado” en la educación básica y media y que sólo exista en la educación superior. El problema es mucho más grave en la educación básica y media, porque esa es una educación que pretende una cobertura del 100%. Que el sentido de la demanda por gratuidad no sea permitir el acceso a quien no puede pagar sino descomodificar la educación significa que, si la educación es enteramente financiada por el Estado, los que tienen recursos no pueden usarlos para recibir una educación de mejor calidad que los que no tienen; quiere decir, en otras palabras, que el sistema educacional no está disponible para que el privilegiado lo use para asegurar que el privilegio de que goza será transmisible a su hijo”. Páginas 36-40.

8.8.11

Para un educación igualitaria (Fernando Atria).

¿Nos atreveríamos aquí a pensar siquiera en discutir algo así? ¿Podríamos rasgar las vestiduras del verdadero problema de la desigualdad en la educación en Puerto Rico, sin decir apresuradamente ni de antemano que esto es exclusivamente para el caso chileno? ¿Qué hay de la rampante desigualdad de la educación en PR? Yo, al menos, la veo a diario, veo el fruto de esa desigualdad todos los días. Pero también veo como se rehuye, por parte de todos los sectores, de hablar del controversial tema. Aquí dejo una columna de Fernando Atria, autor del libro Mercado, Ciudadanía y Educación.

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Tras analizar 10 lugares comunes falsos de la educación chilena, el profesor Fernando Atria culmina sus reflexiones con una propuesta que aborda un problema central: la segregación. Esto es, la existencia de escuelas para privilegiados y para pobres, y de un sistema que luego hace competir a los egresados de ambos establecimientos y afirma que esa competencia es meritocrática y justa. En su propuesta destaca varios aspectos interesantes: que los padres de verdad elijan el establecimiento al que irán sus hijos, impidiéndoles a los colegios seleccionar por dinero o desempeño, y que la educación la pague el Estado con un monto igual para todos los niños, sean éstos de clase media, pobres o ricos. Al poner el acento en la segregación, que no aparece como un problema en las propuestas del gobierno, Atria elabora una reflexión profunda sobre cómo hacer un sistema más libre para las familias y menos abusivo con los chicos que han nacido en la pobreza.
1
El título de esta serie anunciaba que ella terminaría con una propuesta para hacer verdaderos los lugares comunes que se han analizado en estos días. Es importante entender cuál es el sentido de esta propuesta.
No se trata, desde luego, de imaginarse desde cero un sistema educacional alternativo y ofrecerlo aquí “llave en mano”, por así decirlo, de modo que sólo faltara enviar al Congreso el proyecto de ley respectivo. De hecho, en términos de “factibilidad política” tiendo a pensar que algo como lo que se dirá aquí y que ya se ha insinuado en las entregas anteriores de esta serie, es punto menos que imposible (aunque lo que es políticamente factible puede cambiar como consecuencia de la acción política, por lo que nuestros juicios actuales de posibilidad nunca pueden darse por definitivos).
El sentido de la “propuesta”, entonces, es hacer el ejercicio de mirar con cierta distancia lo que existe, lo que nos parece tan natural como el aire que respiramos, para ver que no es natural y que en principio podría ser distinto. Habiendo hecho este esfuerzo de mirar con distancia lo que acostumbramos dar por sentado, podremos ver de mejor manera lo falsas que son las promesas en las que el sistema educacional chileno descansa.
Porque el sentido de esta serie nunca fue el de identificar “mitos”, lo que constituye el deporte preferido de los que se presentan como “expertos” en educación. La razón por la que lo que esta serie ha intentado hacer no es “derribar mitos” es que los mitos son creencias enteramente falsas. Los lugares comunes que han sido considerados (o al menos algunos de ellos) no son en este sentido “mitos”. Son falsos, pero no enteramente falsos.
Son falsos porque invierten las cosas: presentan como fundado en la libertad de elegir a un sistema que niega libertad de elegir; como estructurado por un principio “progresista” de beneficio del pobre lo que es un sistema estructurado por un principio aristocrático de beneficio para el rico, etc. Pero precisamente porque lo que hacen estos lugares comunes es invertir las cosas, lo que hay que hacer es darlos vuelta de nuevo. Eso es lo que se intentará hacer aquí: invertir la inversión.
2
El problema central del sistema educacional es su segregación de clase, lo que se produce por dos razones: en primer lugar, porque cada establecimiento puede cobrar una cantidad de dinero como condición de acceso. Esto implica que cada establecimiento deberá adecuar su oferta educativa a un “target” específico, el de las personas que pueden pagar esa cantidad de dinero. Los que tengan más dinero irán a un establecimiento que cobre más y los que tengan menos irán a otro que cobre menos. Lo primero entonces es proscribir el gasto privado en educación.
Pero la segregación puede introducirse de otros modos. Está también la selección de los alumnos de acuerdo a su rendimiento. Es sabido que, en términos agregados (no en términos individuales), prácticamente cualquier criterio de desempeño o logro está estrechamente correlacionado con la clase social. Basta mirar los resultados de cualquier medición para ver que hay una correlación estrecha entre cuna y desempeño (por supuesto existen las excepciones, pero eso no prueba nada políticamente relevante). Por consiguiente un sistema en el que los establecimientos pudieran seleccionar estudiantes tendería a producir la misma segregación que un sistema en el que los establecimientos pudieran cobrar lo que quisieran, pues eso también les permitiría adecuar su oferta a un “target” determinado, esta vez no por referencia a un precio de mercado, sino por referencia a un “proyecto educativo” determinado. Por consiguiente los establecimientos no deben poder seleccionar estudiantes. Pueden tener el “proyecto educativo” que deseen, desde luego, para así asegurar diversidad, pero la libertad políticamente fundamental es la de los padres de elegir, no la de los establecimientos de seleccionar.
¿Cómo podría organizarse un sistema educacional para que la promesa de que los padres pueden elegir, se haga efectiva? Si los establecimientos no pueden seleccionar, nos encontramos con un problema práctico. Pensemos en un colegio con fama de que posee muy buena educación. Es evidente que la cantidad de alumnos que querrán entrar ahí será mayor que el cupo. Hoy los colegios que tienen ese dilema lo resuelven a través del precio, del rendimiento académico o con la selección de las “mejores” familias. Mejores de acuerdo a lo que ellos crean que es “mejor” lo que puede por ejemplo ser que sean familias “bien constituidas”, cuyos padres sean profesionales, que estén dispuestos a involucrarse en la educación de sus hijos (es decir, que tengan un régimen laboral que les deje tiempo para eso), etc. Serán ellos los que asistirán al “buen” establecimiento, y los que no satisfagan esas condiciones deberán asistir al “mal” establecimiento. Pero es obvio que eso implicará que el mejor establecimiento se hará aún mejor, y el peor será todavía peor. El problema se agudiza y el sistema le da al que tiene y le niega al que no tiene.
Una solución alternativa a esa selección que hacen los colegios es un sorteo, como ocurre en algunos países desarrollados. Si hay 100 cupos y 200 postulantes, una tómbola distribuirá los recursos limitados sin fijarse en el apellido ni en el dinero de los postulantes. Un niño puede quedar afuera de un buen colegio por su “mala suerte”. Pero hoy queda afuera por el dinero de su familia o porque esta no cumple los requisitos que fija el colegio.
¿Y qué pasa con los privilegiados que quedan en un mal colegio, debido a su “mala suerte”? Los que tengan poder e influencia no se conformarán con esa situación y usarán ese poder e influencia para mejorar ese establecimiento. Esta historia puede terminar con un establecimiento de buena calidad y otro de mala calidad convergiendo, y no con uno de ellos hundiéndose en un espiral de marginalidad y baja calidad y el otro floreciendo.
Entre la selección por dinero y mérito y la selección a través de un sorteo, resulta evidente cuál es mejor método desde una óptica imparcial. Para verlo, basta que el lector se pregunte a sí mismo: si no supiera si mi hijo estará o no dentro del grupo de los que pueden pagar o satisfacer las exigencias del establecimiento o del otro grupo, ¿cuál de los dos modos de selección preferiría que se me aplicara?
3
Un sistema que estuviera estructurado de este modo, y sobre la base de este principio, sería un sistema en el que la libertad de elegir sería igual para todos, cosa que promete, sin cumplir, el actual modelo (ver lugar común N°1). El único límite de esta libertad sería que esa libertad esté disponible para todos.
Por ello es una condición imprescindible que la educación de todos sería financiada con cargo a rentas generales de la nación, lo que como hemos visto no tiene porqué ser regresivo si los ricos pagan desproporcionadamente impuestos (ver lugar común N° 2). Para comprenderlo mejor imaginemos que, tras el sorteo, al colegio prestigioso de nuestro ejemplo logró entrar un grupo socialmente variado en el que se encuentran hijos de gerentes, hijos de secretarias de gerencia e hijos de juniors de gerencia. Cada familia ha postulado a ese colegio porque estima que el proyecto educativo es el mejor disponible. Ninguno ha sido rechazado por el colegio. Solo ha pasado que como hay cupos limitados, ha sido materialmente necesario sortear los espacios ¿Cómo pagan ellos su colegiatura? Bueno, para impedir que el dinero de las familias actúe en la educación prolongando el privilegio de los más afortunados, todo el gasto debería ser estatal y equitativo. Imaginemos por ejemplo un “voucher”, que con tanto entusiasmo defienden los neoliberales. Imaginemos que la educación en Chile sólo se pudiera pagar a través de ese voucher. Es decir el hijo del empresario y el hijo del obrero contarían con un voucher del mismo monto para pagar la educación. Los colegios no podrían recibir otro aporte más que ese. Si hoy el Estado dispone de una subvención de 45 mil pesos, pues ese será el monto para educar a cada niño chileno.
¿Sería este un sistema en el que las personas no pueden usar sus recursos para mejorar la educación de sus hijos? Aquí hay que hacer la distinción introducida en el lugar común N°10, entre usar esos recursos fuera del sistema educacional y usarlos a través del sistema. En cuanto a lo primero, no hay restricción, ni podría haberla, pues los padres harán siempre lo mejor para sus hijos y prohibirles que les compren libros o que los lleven de viaje o al teatro, sería no entender lo que es la familia. En cuanto a lo segundo, podrían usar sus recursos pero solo de modos que beneficiarían a todos. Si el valor del voucher fuera insuficiente no podría complementarlo (eso beneficiaría sólo a su hijo), tendría que presionar para que se aumentar (lo que beneficia a todos).
No se quede el lector en los mecanismos concretos descritos sino en la idea que los anima. Un sistema educacional organizado de ese modo se transforma en un momento de comunidad, en el cual todos concurrimos como ciudadanos iguales. Hoy “Chile” es el nombre para dos países: uno de escuelas, consultorios y hospitales y otros de colegios, consultas y clínicas. Sólo cuando “la Roja” sale a la cancha podemos mirarnos unos a otros y reconocernos como vinculados por un interés común. Es enteramente insensato pensar que esto es algo que resultará beneficioso para todos: una sociedad de individuos aislados, cada uno de los cuales no ha tenido experiencia en socialización con otros distintos de él, cada día más desconfiados, cada día más asustados unos y más convencidos los otros de que los han hecho correr una carrera en condiciones de grosera desventaja. Es insensato pensar que un sistema educacional cada día más finamente segregado producirá algo distinto a cinismo, clasismo, racismo y un largo y ominoso etc.
Los establecimientos no deberían poder seleccionar, precisamente porque los niños, por sus capacidades de niños, por su voluntad de niños, no se merecen lo que reciben. Son radicalmente inocentes. No se trata de que los niños hayan de aprender que lo que hacen no tiene consecuencias, sino precisamente al contrario: para que puedan aprenderlo, es necesario que puedan sufrir las consecuencias de decisiones tomadas antes de que tengan las condiciones para decidir bien, lo que implica que esas consecuencias no pueden ser graves. Es inhumano un sistema estructurado sobre la base de premios o castigos a decisiones tomadas por individuos a quienes la ley misma no considera capaces de administrar su patrimonio. Decir que la educación es un derecho es precisamente decir que uno debe recibirla con independencia de que haya hecho algo para “merecerla”. El sistema propuesto trata a la educación como un derecho, a diferencia de lo que ocurre con el sistema chileno.
Si el sistema educacional tiende a la integración, como lo haría bajo las medidas propuestas, entonces podría decirse que el resultado diferenciado de los establecimientos muestra algo acerca de esos establecimientos y no acerca de los estudiantes que recibe y las condiciones bajo las cuales ha de funcionar, y que debe oponerse un “foco en el aula” (véase el lugar común N°8). Como está visto, el problema con estas ideas no es que ellas sean falsas en sus propios términos, sino que en las condiciones del sistema educacional actual ellas cumplen la función de ocultar detrás de un discurso de incompetencia local lo que no es sino una consecuencia de la segregación generalizada.
¿Qué hay de los profesores de desempeño deficiente (mencionado en el lugar común N°9)? Como hemos visto, no es aceptable que un establecimiento se limite a despedir a un profesor por su desempeño insuficiente. Eso no es sino una manera de perjudicar a otro establecimiento, el que contratará a ese profesor. Pero tampoco es razonable entender que un profesor no puede tener desempeño deficiente. Lo que debemos decir desde una óptica imparcial es que si su desempeño es verdaderamente insuficiente la consecuencia no puede ser que se le excluya de un establecimiento en particular, sino del sistema educacional completo: si no tiene un desempeño apto para desempeñarse en un establecimiento, no puede desempeñarse en ninguno. Es claro que esta decisión no puede quedar entregada unilateralmente a un director de establecimiento. Lo que es necesario es crear, quizás aprovechando lo que se ha construido sobre evaluación docente, un mecanismo de descalificación y recalificación profesional en el cual el informe del director despectivo ha de ser un insumo valioso, pero no decisivo.
4
El sistema propuesto no exige acabar con la educación privada, porque es plenamente compatible con ella (ver lugar común N°10). Este es un punto central. El neoliberal que reclama que iniciativas privadas pueden cumplir funciones públicas tiene toda la razón. Lo que debe rechazarse es la pretensión adicional del neoliberal: que lo han de hacer sujetos al régimen de los privados. En el caso de los establecimientos educacionales, que los privados operen conforme al régimen de los privados implica que ellos pueden decidir a quién proveer del servicio educacional y a quién no, qué condiciones imponer como requisito para hacerlo y cuándo no exigirlas. Esto es lo que introduce en el sistema una tendencia inevitable a la segregación. Si los privados han de cumplir funciones públicas, deben hacerlo sometidos al régimen del Estado. El Estado no puede poner condiciones a los ciudadanos para recibir educación, porque la educación es un derecho del individuo, no del Estado (los “liceos de excelencia” son, por eso, una forma subrepticia de privatización de la educación pública).
El sistema propuesto maximiza la libertad, porque reconoce libertad igual para todos. No hay conflicto entre libertad e igualdad. La igualdad no es sino el régimen de la libertad, porque lo que es políticamente fundamental es la libertad de todos, no la de los privilegiados. Y la libertad ha de ser para todos porque el Estado no puede hacer distinciones, debe dar al interés de cada uno por ser libre el mismo peso. La cuestión, entonces, no es entre quienes creen que la libertad es importante, que defienden el sistema actual, y los que creen que la libertad no es importante, y están dispuesta a “sacrificarla” por lograr igualdad. Es entre quienes creen que la libertad es importante para los ricos y los que creen que la libertad es importante para todos; los que, en otras palabras, disfrazan bajo la retórica de la libertad su defensa del interés de los privilegiados (o, por supuesto, han sido engañados por esa retórica) y los que creen en el valor genuino de la libertad.
|Fotografía principal de Alejandro Olivares|


Tomado de Centro de Investigación Periodística (Chile).

15.6.11

Viviendo bajo ideas muertas (Fernando Atria)

Todo bien verdadero comporta condiciones 
contradictorias, y por consiguiente es imposible. Aquél 
que de verdad mantenga fija su atención en esa 
imposibilidad, y actúe, hará el bien. 

Simone Weil,  
La Gravedad y la Gracia (1949).

Con esta cita de Simone Weil comienza Fernando Atria su trabajo presentado en el Seminario Latinoamericano de Teoría Política y Constitucional (SELA), de este año, celebrado en Costa Rica. Se trata de un trabajo que forma parte de uno de mayor envergadura. 


El título es "Viviendo bajo ideas muertas: La ley y la voluntad del pueblo", y es uno de los mejores trabajos que he leído en muchos años y que más me ha puesto a pensar. Recomiendo su lectura enfáticamente. 

Puede encontrar el borrador aquí, así como otras ponencias presentadas en el SELA. Gracias a Fernando Atria porque con sus ideas siempre nos pone a pensar y con su rigor nos reta de maneras insospechadas.

6.2.11

El derecho no es una narrativa ‘maestra’ neutral (F. Atria y Simone Weil)

Ante el todavía insistente apego al Derecho como forma 'neutral' de atender los conflictos que enfrentamos, re-posteo un fragmento de Fernando Atria sobre la dupla Derecho y Política ("Legalismo, Política y Derechos", 2002), en la que señala la incapacidad del Derecho para atender los conflictos de una comunidad política. Para esto se vale de los planteos que Simone Weil hace sobre el particular. Dejo el extracto:

"Nótese que, habiendo aceptado el planteamiento de que la comunidad es un concepto interpretativo, tendríamos que rechazar la afirmación de que el derecho es el medio a través del cual se resuelve el desacuerdo interpretativo acerca de la comunidad. El derecho representa un juicio interpretativo: que la noción de comunidad recuperada interpretativamente es una noción que coincide con los límites nacionales, y sus miembros son ciudadanos. Pero podría haber interpretaciones en competencia: la afirmación post-interpretativa podría ser que la comunidad relevante es la que formo yo y mis compañeros trabajadores, unidos contra la explotación capitalista, o mis compañeros pro-life, unidos en la defensa de la inviolabilidad de la vida (o, desde luego, mis compañeros pro-choice, unidos contra el sometimiento de las mujeres), o mis compañeros mapuches, unidos contra el huinca

Una vez que consideramos este tipo de conflictos vemos que la política no puede estar sujeta al derecho, porque el derecho no es una narrativa ‘maestra’ neutral de la comunidad, sino sólo una más en competencia. El juicio interpretativo arraigado en el Derecho define al conflicto político como siempre comunal en el sentido de que es siempre-ya un conflicto entre ciudadanos, lo que significa que los límites y la naturaleza de la comunidad no pueden ser discutidosAl hacer esto, el derecho cumple una función ideológica, en tanto hace necesario lo que es contingente. 

Debemos resistir la estipulación del conflicto como siempre-ya comunitario porque ello impone un a priori donde debería haber una cuestión reflexiva.


‘Derecho’ es el nombre que le damos a tal estipulación".
 ...

"La idea del abogado de que los derechos no son verdaderos derechos si no son judicialmente protegidos, de que, como dijo la Corte Suprema argentina “es imposible defender la Constitución sin el poder para invalidar las leyes que se le oponen”, puede ser visto como una consecuencia de la retórica del lenguaje de los derechos: 

la noción de derechos está ligada a la noción de compartir, de intercambio, cantidad medible. Tiene un sabor comercial, esencialmente evocativo de afirmaciones y argumentos legales. Los derechos siempre son afirmados en un tono de contienda; y cuando este tono es adoptado deben estar apoyados por la fuerza, de otro modo serían motivo de burla” (Simone Weil, “An essay on human personality”, reimpreso como apéndice de McLellan, Simone Weil, Utopian Pessimist, Londres: Macmillan, 1989, p. 279). 

Para impedir que los derechos sean ‘motivo de burla’ debe ejercerse la fuerza, y en las democracias liberales esto sólo puede ser, o así parece, a través de alguna forma de imposición judicial. Pero la justicia no es reductible a los derechos: “la justicia consiste en velar por que no se haga ningún daño a los hombres, por lo que las instituciones justas deberían ser diseñadas de modo tal que las haga atentas al grito que señala injusticia, “¿por qué se me hace daño?”

Pero los derechos no son propicios para la atención: 

si le dices a alguien que tenga oídos para escuchar: ‘lo que me estás haciendo no es justo’ podrías tocar y despertar en su fuente el espíritu de atención y amor. Pero no sucede lo mismo con palabras como ‘tengo un derecho...’ o ‘no tienes derecho a...’. Éstas evocan una guerra latente y despiertan el espíritu de contienda. Ubicar la noción de derechos al centro de los conflictos sociales es inhibir cualquier posible impulso a la caridad en ambos bandos”. 

...Formular un conflicto en el lenguaje de los derechos implica, por una parte, que la posición por defecto es que el tema no es negociable, que está de alguna manera más allá de discusión

si alguien trata de intimidar a un granjero para que venda sus huevos a un precio reducido, el granjero puede decir: ‘Tengo derecho a quedarme con mis huevos si no consigo un precio lo suficientemente bueno’” (Weil, “An essay...”, cit. p. 280). 

...Cuando se aplica la retórica de los derechos a lo que en el texto principal llamo deberes básicos, ésta también distorsiona la representación de los conflictos, los despoja de su verdadero carácter; y por esto Simone Weil agrega inmediatamente

pero si una joven es prostituida en un burdel, ella no hablará de sus derechos. En semejante situación la palabra sonaría ridículamente inadecuada”. Esta es la razón fundamental por la cual “la noción de obligaciones viene antes que la de derechos, que es subordinada y relativa a la anterior” (S. WeilThe Need for Roots, Londres: Routledge, 1995; orig edn 1945, p. 3)".

2.7.09

Derecho y Política según Atria (2)


En el ensayo Legalismo, Política y Derechos (2002)(la versión en inglés está disponible en la página de Yale Law School), el teórico del Derecho Fernando Atria se pregunta sobre cuáles son los medios institucionales más adecuados para proteger los derechos ‘fundamentales’. Pero antes de responder a la pregunta deja claro que ésta "no puede ser respondida sin responder antes a la pregunta sobre qué son realmente los derechos fundamentales". Así, Atria comienza su discusión desde el análisis de dos formas diferentes de concebir los derechos fundamentales. Según nos detalla, ambas formas "aceptan la verdad de la frase ‘los derechos fundamentales ponen límites a las decisiones mayoritarias’, pero la interpretan de diferente manera".  En esta discusión Atria aborda un elemento fundamental, las concepciones que existen de la relación entre Derecho y Política y cómo estas concepciones enmarcan la forma en que concebimos los derechos y privilegiamos ciertos arreglos institucionales sobre otros. Atria parece establecer una crítica directa a la tradicional interpretación que ve una línea clara de separación entre Derecho y Política y que concibe a los derechos como pre-políticos, como un coto de caza contra el ámbito político, que lo va a restringir. En esta concepción los derechos están ahí antes de la política. El punto es que la comunidad política se rija por esas restricciones. Todo lo demás entonces es el mundo de la política. A esto Atria responde con una mirada crítica. No resumiré más, sino que pondré en este post y en otro, algunas citas de la discusión de Atria sobre estos asuntos de tanta importancia para pensar nuestros arreglos institucionales. (Todas son citas directas y se omiten las notas y referencias).
Salud!:
"Para ver que esa frase puede recibir dos interpretaciones debemos preguntarnos: ¿de qué clase de ‘límites’ estamos hablando? Dos respuestas son posibles:
-(1) Los derechos son (o deben ser, o son en la mejor interpretación) límites legales. Constituyen un ‘coto vedado’, de tal modo que cualquier decisión política que irrumpa en esa área es legalmente inválida. Los derechos entonces configurarían los límites exteriores de la competencia legal de las instituciones políticas, con la consecuencia de que las autoridades serían (o deberían ser, o son en la mejor interpretación) legalmente incompetentes para tomar decisiones que transgredan de alguna manera estos derechos.
-(2) Los derechos son límites morales (o políticos). Contribuyen a definir lo que está bien o mal que el Gobierno haga. El hecho de que el gobierno ha infringido algún derecho significa que éste ha actuado injustamente.
[Pero ojo:] -El derecho no restringe la competencia legal del gobierno sólo a acciones justas.
-Es perfectamente compatible con la tesis (2) sostener que los derechos son inmunes a decisiones políticas, en el sentido de que si una decisión infringe un derecho la consecuencia no es que el derecho es corregido o eliminado sino que la decisión es incorrecta. Esto implica que la legitimidad democrática de la autoridad no necesariamente implica la corrección de sus decisión.
-Algunos creen que esto es suficiente para justificar el paso de (2) a (1), i.e. que para justificar la protección jurisdiccional de los derechos es suficiente concebir a los derechos como inmunes a las decisiones mayoritarias: Como una decisión puede ser democráticamente legítima pero substantivamente incorrecta, ella puede ser corregida por un órgano no representativo sin detrimento del valor de la democracia. De hecho, no creo que sea hoy sostenible que una decisión mayoritaria es necesariamente correcta por eso. Pero esta última afirmación es de consecuencias mucho más limitadas de lo que algunos creen; en efecto, de ella no se sigue nada acerca del mecanismo institucional para garantizar que la autoridad no intentará sobrepasar esas restricciones.
-Es perfectamente sensato hablar de restricciones políticas o morales de una forma en la que no se haga, ni siquiera implícitamente, referencia a la existencia de un árbitro con derecho a sonar el silbato cada vez que éstas no se respeten. Es la forma en que los abogados entienden conceptos como ‘derechos’ lo que convierte a la idea de un derecho sin un guardián casi en una contradicción en los términos: si no hay acción no hay derecho.
[De esto surge entonces la discusión relación subyacente de la visión (1) sobre Derecho y política]:
-Puesto que éste es un argumento comúnmente usado para salvar la brecha entre (1) y (2), quiero considerar su visión subyacente del derecho y la política.
-El primer punto evidente es que los derechos, desde este punto de vista, no pueden sino ser pre-políticos. Si los derechos han de cumplir su función como límites, si las competencias de las autoridades políticas están definidas en términos de derechos, entonces los derechos poseen cierta prioridad sobre la política. La política es lo que queda una vez que los derechos han sido asegurados.
----Si miramos a la política desde este punto de vista, la veremos como un grupo de instituciones diseñadas para procesar las preferencias individuales de los ciudadanos y transformarlas en preferencias colectivas. La diferencia importante es que, mientras el mercado es en cierto modo ‘natural’, la política es artificial. El mercado es natural en cuanto produce “lo que parece ser el producto del diseño intencional de alguien sin que sea el resultado de la intención de nadie”, mientras que lo político tiene que ser constituido para producir el mismo resultado. No hay una mano invisible política. (notas omitidas)
-Según esta visión todo lo que es importante y significativo para los ciudadanos está fuera del ámbito público, y es mantenido fuera de éste por los derechos.
 -El paso que dan los abogados desde el hecho de que la mayoría (o, en general, cualquier autoridad política) actuaría incorrectamente si invadiera el coto de caza de los derechos al hecho de que los derechos no son tales si no hay ‘guardianes’ a-políticos se justifica sólo en este contexto. Pero si entendemos de manera distinta las relaciones entre los derechos y la política veremos que la conclusión no se sigue, por lo menos no sin una argumentación mayor (y de una clase muy diferente).
-(2)En esta segunda visión los derechos no son pre-políticos. Aún constituyen restricciones para la política, pero no son restricciones extra-políticas.
El acto constitutivo de la política permite no la creación de un Leviatán, de cuyo poder los ciudadanos han de ser defendidos con derechos como triunfos, sino la creación de “un cuerpo moral y colectivo compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo común, su vida y su voluntad”, en otras palabras, la creación de una comunidad política.
-¿Cuál es la naturaleza de este acto constitutivo? De alguna manera podemos decir: es la formación de la comunidad política. ¿No es esta una respuesta que elude el problema? No si entendemos ‘comunidad’ como un concepto interpretativo, en el sentido sugerido (para el derecho, sin embargo, no para la comunidad) por Ronald Dworkin. Entendiendo ‘comunidad’ como un concepto interpretativo diríamos que si acaso existe una comunidad política y si acaso debería ésta ser respetada son preguntas interpretativas. La respuesta a ellas dependerá de cuál es el valor asignado a la comunidad, i.e. ‘qué es lo bueno acerca de ella’[9], y si las características particulares de la comunidad en que vivimos son tales que justifican el permanecer leales a ella. 
-La existencia de una comunidad política, por lo tanto, es la existencia de una práctica interpretativa. La idea rousseauniana de que la justicia reemplaza al instinto en los ciudadanos, quienes pueden ahora actuar moralmente, debe ser entendida en términos interpretativos, i.e. la comunidad es valiosa porque contribuye a definir las identidades morales del ciudadano, porque los constituye como agentes morales. Si se adopta este punto de vista la importancia de la comunidad no surge (o no necesariamente) del hecho de que les otorga a los ciudadanos una mayor protección contra el ataque de otros. Ahora la esfera pública es el espacio en el cual sus miembros pueden revelar sus capacidades propiamente humanas.
-   Lo político no es un conjunto de instituciones diseñadas artificialmente para crear lo que el mercado produce naturalmente (i.e. coordinación), sino una forma de comunidad en el contexto de la cual las preferencias e identidades de los individuos se forman, se prueban, se corrigen y se revisan. Por consiguiente éstos no necesitan derechos contra lo político. La discusión sobre los derechos es simplemente una forma más en la cual las demandas políticas pueden expresarse, y por esta razón no existe una necesidad a priori (en contraposición a a posteriori, según sea el caso) de un guardián ubicado fuera de lo político. Los ciudadanos no pueden ser cazadores furtivos, porque son todos reyes.
- Es por esto que no podemos discutir con propiedad sobre los arreglos institucionales sin llegar a los temas fundamentales de nuestras comunidades. O, para plantear el argumento de otro modo: las instituciones definen no sólo el significado de la pertenencia a la comunidad (lo que no tiene nada de sorprendente) sino también las formas de interacción ‘naturales’ (en el sentido de ‘normales’) entre miembros iguales. Al definir el contexto en el cual la acción social es significativa, las instituciones ‘corresponden’ a una de las dos visiones identificadas más arriba, adjudicándole a cada persona un conjunto de poderes y deberes, expectativas y similares. Éstas a su vez representan al otro de maneras específicas.
- En otras palabras, como es interpretativa, la pregunta por la relación entre el derecho y la política no es teórica, no se mueve en un nivel distinto de nuestras prácticas (“la filosofía deja todo tal como está”, decía Wittgenstein en Investigaciones Filosóficas, § 124). Así, por ejemplo, si el derecho es un concepto interpretativo la pregunta por la relación entre el derecho y la moral, una de las preguntas tradicionalmente centrales de la teoría del derecho, deja de ser una pregunta para la teoría del derecho y se convierte en un problema jurídico: ya no es algo sobre el derecho sino de derecho. Igualmente, la pregunta por la relación entre el derecho y la política es también interpretativa, y por lo tanto no es una pregunta sobre la política (o el derecho) sino de política (o de derecho). Uno podría pensar que el argumento a ser desarrollado en la sección siguiente lo llevaría a sostener que la pregunta es una puramente política (i.e. a negar la autonomía del derecho). La cuestión es más compleja: políticamente la pregunta es política, jurídicamente la pregunta es jurídica. En todo caso, no es teórica.
[seguimos en otro post sobre la crítica a la visión (1)!!]

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