En el ensayo Legalismo, Política y Derechos (2002)(la versión en inglés está disponible en la página de Yale Law School), el teórico del Derecho Fernando Atria se pregunta sobre cuáles son los medios institucionales más adecuados para proteger los derechos ‘fundamentales’. Pero antes de responder a la pregunta deja claro que ésta "no puede ser respondida sin responder antes a la pregunta sobre qué son realmente los derechos fundamentales". Así, Atria comienza su discusión desde el análisis de dos formas diferentes de concebir los derechos fundamentales. Según nos detalla, ambas formas "aceptan la verdad de la frase ‘los derechos fundamentales ponen límites a las decisiones mayoritarias’, pero la interpretan de diferente manera". En esta discusión Atria aborda un elemento fundamental, las concepciones que existen de la relación entre Derecho y Política y cómo estas concepciones enmarcan la forma en que concebimos los derechos y privilegiamos ciertos arreglos institucionales sobre otros. Atria parece establecer una crítica directa a la tradicional interpretación que ve una línea clara de separación entre Derecho y Política y que concibe a los derechos como pre-políticos, como un coto de caza contra el ámbito político, que lo va a restringir. En esta concepción los derechos están ahí antes de la política. El punto es que la comunidad política se rija por esas restricciones. Todo lo demás entonces es el mundo de la política. A esto Atria responde con una mirada crítica. No resumiré más, sino que pondré en este post y en otro, algunas citas de la discusión de Atria sobre estos asuntos de tanta importancia para pensar nuestros arreglos institucionales. (Todas son citas directas y se omiten las notas y referencias). Salud!:
"Para ver que esa frase puede recibir dos interpretaciones debemos preguntarnos: ¿de qué clase de ‘límites’ estamos hablando? Dos respuestas son posibles:
-(1) Los derechos son (o deben ser, o son en la mejor interpretación) límites legales. Constituyen un ‘coto vedado’, de tal modo que cualquier decisión política que irrumpa en esa área es legalmente inválida. Los derechos entonces configurarían los límites exteriores de la competencia legal de las instituciones políticas, con la consecuencia de que las autoridades serían (o deberían ser, o son en la mejor interpretación) legalmente incompetentes para tomar decisiones que transgredan de alguna manera estos derechos.
-(2) Los derechos son límites morales (o políticos). Contribuyen a definir lo que está bien o mal que el Gobierno haga. El hecho de que el gobierno ha infringido algún derecho significa que éste ha actuado injustamente.
[Pero ojo:] -El derecho no restringe la competencia legal del gobierno sólo a acciones justas.
-Es perfectamente compatible con la tesis (2) sostener que los derechos son inmunes a decisiones políticas, en el sentido de que si una decisión infringe un derecho la consecuencia no es que el derecho es corregido o eliminado sino que la decisión es incorrecta. Esto implica que la legitimidad democrática de la autoridad no necesariamente implica la corrección de sus decisión.
-Algunos creen que esto es suficiente para justificar el paso de (2) a (1), i.e. que para justificar la protección jurisdiccional de los derechos es suficiente concebir a los derechos como inmunes a las decisiones mayoritarias: Como una decisión puede ser democráticamente legítima pero substantivamente incorrecta, ella puede ser corregida por un órgano no representativo sin detrimento del valor de la democracia. De hecho, no creo que sea hoy sostenible que una decisión mayoritaria es necesariamente correcta por eso. Pero esta última afirmación es de consecuencias mucho más limitadas de lo que algunos creen; en efecto, de ella no se sigue nada acerca del mecanismo institucional para garantizar que la autoridad no intentará sobrepasar esas restricciones.
-Es perfectamente sensato hablar de restricciones políticas o morales de una forma en la que no se haga, ni siquiera implícitamente, referencia a la existencia de un árbitro con derecho a sonar el silbato cada vez que éstas no se respeten. Es la forma en que los abogados entienden conceptos como ‘derechos’ lo que convierte a la idea de un derecho sin un guardián casi en una contradicción en los términos: si no hay acción no hay derecho.
[De esto surge entonces la discusión relación subyacente de la visión (1) sobre Derecho y política]:
-Puesto que éste es un argumento comúnmente usado para salvar la brecha entre (1) y (2), quiero considerar su visión subyacente del derecho y la política.
-El primer punto evidente es que los derechos, desde este punto de vista, no pueden sino ser pre-políticos. Si los derechos han de cumplir su función como límites, si las competencias de las autoridades políticas están definidas en términos de derechos, entonces los derechos poseen cierta prioridad sobre la política. La política es lo que queda una vez que los derechos han sido asegurados.
----Si miramos a la política desde este punto de vista, la veremos como un grupo de instituciones diseñadas para procesar las preferencias individuales de los ciudadanos y transformarlas en preferencias colectivas. La diferencia importante es que, mientras el mercado es en cierto modo ‘natural’, la política es artificial. El mercado es natural en cuanto produce “lo que parece ser el producto del diseño intencional de alguien sin que sea el resultado de la intención de nadie”, mientras que lo político tiene que ser constituido para producir el mismo resultado. No hay una mano invisible política. (notas omitidas)
-Según esta visión todo lo que es importante y significativo para los ciudadanos está fuera del ámbito público, y es mantenido fuera de éste por los derechos.
-El paso que dan los abogados desde el hecho de que la mayoría (o, en general, cualquier autoridad política) actuaría incorrectamente si invadiera el coto de caza de los derechos al hecho de que los derechos no son tales si no hay ‘guardianes’ a-políticos se justifica sólo en este contexto. Pero si entendemos de manera distinta las relaciones entre los derechos y la política veremos que la conclusión no se sigue, por lo menos no sin una argumentación mayor (y de una clase muy diferente).
-(2)En esta segunda visión los derechos no son pre-políticos. Aún constituyen restricciones para la política, pero no son restricciones extra-políticas.
El acto constitutivo de la política permite no la creación de un Leviatán, de cuyo poder los ciudadanos han de ser defendidos con derechos como triunfos, sino la creación de “un cuerpo moral y colectivo compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, el cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo común, su vida y su voluntad”, en otras palabras, la creación de una comunidad política.
-¿Cuál es la naturaleza de este acto constitutivo? De alguna manera podemos decir: es la formación de la comunidad política. ¿No es esta una respuesta que elude el problema? No si entendemos ‘comunidad’ como un concepto interpretativo, en el sentido sugerido (para el derecho, sin embargo, no para la comunidad) por Ronald Dworkin. Entendiendo ‘comunidad’ como un concepto interpretativo diríamos que si acaso existe una comunidad política y si acaso debería ésta ser respetada son preguntas interpretativas. La respuesta a ellas dependerá de cuál es el valor asignado a la comunidad, i.e. ‘qué es lo bueno acerca de ella’, y si las características particulares de la comunidad en que vivimos son tales que justifican el permanecer leales a ella. -La existencia de una comunidad política, por lo tanto, es la existencia de una práctica interpretativa. La idea rousseauniana de que la justicia reemplaza al instinto en los ciudadanos, quienes pueden ahora actuar moralmente, debe ser entendida en términos interpretativos, i.e. la comunidad es valiosa porque contribuye a definir las identidades morales del ciudadano, porque los constituye como agentes morales. Si se adopta este punto de vista la importancia de la comunidad no surge (o no necesariamente) del hecho de que les otorga a los ciudadanos una mayor protección contra el ataque de otros. Ahora la esfera pública es el espacio en el cual sus miembros pueden revelar sus capacidades propiamente humanas.
- Lo político no es un conjunto de instituciones diseñadas artificialmente para crear lo que el mercado produce naturalmente (i.e. coordinación), sino una forma de comunidad en el contexto de la cual las preferencias e identidades de los individuos se forman, se prueban, se corrigen y se revisan. Por consiguiente éstos no necesitan derechos contra lo político. La discusión sobre los derechos es simplemente una forma más en la cual las demandas políticas pueden expresarse, y por esta razón no existe una necesidad a priori (en contraposición a a posteriori, según sea el caso) de un guardián ubicado fuera de lo político. Los ciudadanos no pueden ser cazadores furtivos, porque son todos reyes.
- Es por esto que no podemos discutir con propiedad sobre los arreglos institucionales sin llegar a los temas fundamentales de nuestras comunidades. O, para plantear el argumento de otro modo: las instituciones definen no sólo el significado de la pertenencia a la comunidad (lo que no tiene nada de sorprendente) sino también las formas de interacción ‘naturales’ (en el sentido de ‘normales’) entre miembros iguales. Al definir el contexto en el cual la acción social es significativa, las instituciones ‘corresponden’ a una de las dos visiones identificadas más arriba, adjudicándole a cada persona un conjunto de poderes y deberes, expectativas y similares. Éstas a su vez representan al otro de maneras específicas.
- En otras palabras, como es interpretativa, la pregunta por la relación entre el derecho y la política no es teórica, no se mueve en un nivel distinto de nuestras prácticas (“la filosofía deja todo tal como está”, decía Wittgenstein en Investigaciones Filosóficas, § 124). Así, por ejemplo, si el derecho es un concepto interpretativo la pregunta por la relación entre el derecho y la moral, una de las preguntas tradicionalmente centrales de la teoría del derecho, deja de ser una pregunta para la teoría del derecho y se convierte en un problema jurídico: ya no es algo sobre el derecho sino de derecho. Igualmente, la pregunta por la relación entre el derecho y la política es también interpretativa, y por lo tanto no es una pregunta sobre la política (o el derecho) sino de política (o de derecho). Uno podría pensar que el argumento a ser desarrollado en la sección siguiente lo llevaría a sostener que la pregunta es una puramente política (i.e. a negar la autonomía del derecho). La cuestión es más compleja: políticamente la pregunta es política, jurídicamente la pregunta es jurídica. En todo caso, no es teórica.
[seguimos en otro post sobre la crítica a la visión (1)!!]
Todo bien verdadero comporta condiciones 
