Se pregunta Giorgio Agamben (1998) en su libro La
vida desnuda, ¿será posible que haya vidas que no tengan valor jurídico
alguno? Pienso que la pregunta es importante pues hay quienes ven los derechos
como privilegios de las llamadas buenas personas y esas mismas personas creen
que pueden quitarlo a otros desde el entendido de que, como dice el título
de uno de los libros de Michel Foucault, La sociedad debe ser
defendida.
La pregunta también es importante porque, si bien la preeminencia del
derecho positivo ha tenido como efecto toda una juridización de la sociedad,
esto es, una tendencia a representar las relaciones jurídicas como si fuesen
humanas, lo cierto es que detrás de cada debate de derechos se encuentran las
vidas irremplazables de la gente y el carácter que de único, que de singular,
tienen las personas y los eventos.
Todo para comunicar que, a mi modo de ver, el debate en torno al derecho
constitucional de la fianza desborda lo jurídico. Es un debate enteramente político
y político en el sentido amplio de relaciones de poder en sociedad.
La pregunta que tendríamos que hacernos también es, ¿cómo es que hemos
llegado hasta aquí? ¿Cómo es que ciertos imaginarios de violencia y de
ley se han enraizado al punto de constituirse casi en un segundo sentido común
para la gente?
Encuentro en la discusión de René Girard de su libro La
violencia y lo sagrado sobre el espectáculo de la violencia
sacrificial una pista importante. Plantea Girard (1979), por ejemplo, que ya en
el contexto de las sociedades sacrificiales la violencia sólo puede ser pensada
en términos de sacrificio. El tránsito de la violencia de toda una colectividad
a la violencia del uno (esto es, a la violencia representada como violencia de
un sujeto en su carácter singular) se produce a través del emerger de la figura
de la víctima. La víctima es el sustituto de todos/as los miembros de la
comunidad ofrecida por la comunidad misma. El sacrificio tiene la función de
proteger a la comunidad de su propia violencia. Los elementos del disenso,
dispersos por toda la comunidad, son condensados en la figura de la víctima y
la violencia del todo es aliviada temporeramente por el sacrificio de ésta.
Producir un culpable, alguien a quién echarle la culpa, encontrar un
responsable del acontecer, condensar en un sujeto la violencia de toda una
colectividad, en esto consiste el proceso de conversión de la violencia del
todo a la violencia del uno. Plantea Girard que hay sociedades en las que
categorías completas de sujetos son sistemáticamente reservadas para el
sacrificio en aras de proteger otras categorías de sujetos. Entre la comunidad
(de iguales) y estas categorías completas de sujetos hay una diferencia: la
condición de extraños o de extrangeros, una condición servil o cualquier
atributo que los coloque en los márgenes de la sociedad(de iguales). La
estructura compleja de la violencia tiene que ver con la invisibilización
de esa violencia de toda una colectividad y del operar, al decir de Pedro
Cerruti, de “una cultura siempre sujeta al retorno de aquello que ha debido
excluir para constituirse como tal y que impone la necesidad de nuevos
sacrificios” (2010:280). Es ese espectáculo de la violencia sacrificial el que
está implicado en la reflexión de Zygmunt Bauman al plantear:
La nuestra es una época proclive a chivos expiatorios -ya sea de los políticos
que hacen de sus vidas un desastre, de los criminales salidos de la sordidez de
las calles o de barrios peligrosos, o de los ‘extraños’ entre nosotros. La
nuestra es una época de cerraduras patentadas, alarmas antirobo, cercas de
alambre de púas, grupos vecinales de vigilancia y personal de seguridad;
asimismo de prensa amarillista ‘de investigación’ a la pesca tanto de
conspiraciones con las que poblar de fantasmas un espacio público ominosamente
vacío como de nuevas causas capaces de generar un ‘pánico moral’ lo
suficientemente feroz como para dejar escapar un chorro de miedo y de odio
acumulados. (2003:44)
En este sentido, el primer paso hacia una discusión más compleja de este
drama político en torno al derecho constitucional a la fianza es el
reconocimiento de la violencia propia, la violencia de los buenos ciudadanos.
Esto es, la violencia de aquellos que se colocan en calidad de gatekeepersde
los derechos y de los derechos que debe o no disfrutar el otro.
Encuentro otra pista importante en la obra de Michel Foucault
particularmente en sus reflexiones sobre la biopolítica como forma de
gobernabilidad contemporánea. Para Foucault, ya al interior de esa forma de
gobernabilidad denominada como biopolítica, el enemigo se representa como
amenazas a la calidad de vida de las personas. Esto propicia una subjetivación
en la que, algunos sectores entienden que es necesario erradicar ciertos “males
sociales” como única forma de mantener eso que llaman “calidad de vida”. De ahí
que, para Michel Foucault (1997), en el contexto de la biopolítica, la
criminalidad se tramite racistamente. El clasismo, la xenofobia, el sexismo, la
homofobia, son los rostros de esta violencia de la biopolítica en la que está
puesto que unos deben ser sacrificados como manera de mantener la calidad de
vida de otros. Por ejemplo, el contraste de procedencias sociales e imaginarios
de vida entre el joven asesinado Stefano Cornelis Steensbakkers Betancourt,
fenotípicamente blanco, hijo del comerciante Eric Steenbakkers, “un muchacho
bueno, un caballero, un artista en todo el sentido de la palabra, un líder”,
descrito así por amigos de su familia, maestros y compañeros deBaldwin
School, joven de ascendencia holandesa, que hablaba tres idiomas, vecino de
la urbanización El Prado en Guaynabo cuya meta era especializarse en Relaciones
Internacionales, vis a vis la representación que se hace de aquellos
que fueron identificados como sus victimarios: Alexis Amador Huggins,
fenotípicamente negro, 21,22 ó 23 años de edad, desempleado, técnico
de refrigeración, vecino del barrio Bairoa, en Caguas, y Jordan Ayala
Cruz, “un mozalbete conocido como Menor”, “Menor” “como se conoce en el bajo
mundo”, con domicilio en Las Palmas, Cataño, no es (a mi modo de ver) el contraste entre el
sujeto decente del contrato versus el sujeto criminal sino el contraste entre
un sector minoritario de nuestra sociedad y un social generalizado en
condiciones de precariedad material y simbólica cada vez más abismal.
Debo precisar aquí que no se trata de pensar este drama jurídico/político
desde las coordenadas simples propuestas por la distinción ricos y pobres, sino
desde el reconocimiento profundo de nuestra complicidad con eso que Slavoj
Zizek (2008) denomina la violencia objetiva, aquella que se encuentra en lo que
se nos representa como el orden normal de las cosas. Es esta violencia
objetiva, sistémica, la que imposibilita la reflexión sobre la violencia como
problema político condenándonos a verla siempre como si se tratase de un
problema moral. Para Zizek, lo urgente es el análisis de las imbricaciones
complejas entre esa violencia objetiva y la violencia subjetiva (esto es,
aquella que se atribuye al sujeto en su caracter singular). Cada vez que
asumimos el problema de la violencia y de la criminalidad desde una posición de
exterioridad como el problema de un otro, volvemos a activar el imaginario
sacrificial por la vía del discurso de ley y orden.
El título de este foro me permite también entrar en una reflexión sobre
las relaciones entre la memoria y el olvido. La larga trayectoria de debate en
Puerto Rico (que usualmente olvidamos) en torno a la centralidad del derecho
constitucional a la fianza se vincula justamente a la diversidad de contextos
históricos en que este derecho ha querido restringirse o eliminarse siempre a partir
del drama pedestre de la política partidista en Puerto Rico, de lo que sus
incumbentes son capaces de hacer en aras de prevalecer y de su bancarrota
intelectual a la hora de lidiar con el problema de la violencia y de la
criminalidad contemporánea. Sin embargo, todos esos contextos han sido, a su
vez, oportunidades para hacer pasada de balance de lo que evidentemente sabemos:
que no existe vínculo alguno entre la eliminación o la restricción del derecho
constitucional a la fianza y la criminalidad; que, como tendencia, “de todas
las personas que reciben fianza por cualesquiera delitos, sólo entre un 1.5% y
un 2.7% violan las condiciones que se le imponen” (Colón Morales, 2012), que la
fianza es un derecho constitucional que descansa en la presunción de inocencia
de la persona y que, como ha sido debatido públicamente en diversidad de
ocasiones, la fianza se ha convertido en un dispositivo punitivo en manos
de poder discresional de los jueces al punto de que, “se priva de la
libertad bajo fianza a un 92% de los acusados de asesinato al tiempo que se
imponen fianzas promedio que son imprestables” (Colón Morales, 2012).
Es importante poner en foco aquí, lo que ha sido señalado por diversidad
de constitucionalistas y criminalistas: que la eliminación o restricción del
derecho constitucional a la fianza, al abonar a la presunción de culpabilidad
de la persona y desde el efecto multiplicador en la constricción de derechos
que esto produce, “constituye un duro golpe al derecho constitucional de igual
protección de las leyes y un ataque a todas las demás salvaguardas del debido
proceso de ley”1.
La limitación al derecho constitucional a la fianza es también, de facto, un
reforzamiento de la pena privativa de libertad como castigo privilegiado
abiertamente antagónico al avance de la justicia restaurativa en el plano
global sobretodo en su reconocimiento de que la cárcel como institución de
encierro ha producido más problemas de los que ha podido solucionar, ampliando
y ahondando el problema de la exclusión política y social. Como vemos, es
evidente la pregunta forzada que se deriva de este cuadro de denuncias. Si
una medida no incide de ninguna manera con su propósito expreso, qué otra cosa
se puede pensar sino que la misma obedece a racionalidades políticas de otro
orden. Y es este el asunto, a mi modo de ver, políticamente más preocupante.
Los intentos de restricción del derecho constitucional a la fianza obedecen (a
mi modo de ver) a una voluntad de exclusión y de gobierno (dentro y fuera del
aparato del Estado) pues desde una cierta mentalidad de gobierno es
infinitamente más fácil sacar de circulación a unos cuantos (desde imaginarios
de limpieza de la sociedad) que tomar las difíciles decisiones que tendríamos
que tomar de querer y, de optar, por lidiar con este problema de la violencia y
de la criminalidad de maneras más cónsonas con la complejidad de los tiempos.
Después de todo, es evidente que el Estado ya no tiene el monopopio de la
fuerza y la violencia, el narcotráfico se la disputa todos los días y de
maneras contundentes, pero es evidente también que la limitación al derecho a
la fianza no toca por ningún lado ese poder
paralelo al poder que es el narcotráfico.
A otro nivel, es importante tener en cuenta aquí el que, como tendencia,
la notoriedad mediática que se le atribuye a ciertos asesinatos-mayormente
aquellos que envuelven víctimas de los sectores medios y/o acomodados tiende a
acompañarse tanto de un trámite racista del problema de la violencia y de la
criminalidad como de tendencias a la ampliación del lado punitivo y represivo
del Estado: las distintas marchas en contra de la violencia y el
despliegue mediático de los asesinatos de Natalio (Talito) Bayonet
Tartak, hijo del Dr. Bayonet Tartak en el 1987, el de Nicole Muñíz, hija de
Nestor Muñíz, empresario en San Juan en el 2003 y, ahora, el de Stefano
Steensbakkers el pasado mes de junio constituyen expresión de esta tendencia vis
a vis la naturalidad con la que se asumen los cientos y cientos de víctimas
que cobran la virulencia contra el otro y esa guerra, en el sentido literal de
la palabra, que es el narcotráfico.
¿Por qué no considerar también que la gobernabilidad moderna descansa en
lo que Zymunt Bauman (2004) denomina la “producción oficial del miedo”
(entendido como la capitalización y el desplazamiento de los imaginarios de
incertitumbre y vulnerabilidad propiamente humanos al ámbito del problema de la
seguridad pública) y en una mobilización constante de estos sentimientos en el
espacio mediático? El miedo es el efecto más productivo del poder y, éste
es, paradojalmente, el único espacio en el que los Estados contemporáneos
ejercen un cierto tipo de soberanía. Es decir, soberanía en el sentido de
representar como legítimo el disponer de aquellos sectores poblacionales (las
poblaciones sobrantes, los indeseables, los “desechos de la fábrica del orden”)
simbólica y materialmente excluídos de toda comunidad política.
Me permito traer a la considerción de ustedes otra observación
importante. Como tendencia, cada vez que se propone enmendar la Constitución en
Puerto Rico la enmienda en sí misma tramita toda una involución jurídica. Casi
siempre es para recortar derechos históricamente conquistados en el terreno de
diversidad de luchas. En este sentido, el proyecto dirigido a enmendar la
Constitución tramita una respuesta conservadora y, a su vez, la respuesta del
lado de sus opositores, en la necesaria defensa de los derechos adquiridos, lo
que se produce es una defensa de la Constitución como documento congelado,
marcado indeleblemente por lo establecido por los llamados founding
fathers (todos padres, nunca madres). Este tratamiento de la
Constitución en Puerto Rico contrasta significativamente con el
constitucionalismo europeo, significante éste que nos permite caer en cuenta cómo,
en este otro contexto, la Constitución aparece como un documento vivo
sujeto a discusión permanente desde el horizonte de una democracia cada vez más
inclusiva cuya concresión se expresa a través de una ampliación constante de
los derechos, incrementando de esta manera, como plantea Fernando Savater
(2003), las libertades efectivas de aquellos sectores que todavía los disfrutan
sólo de forma minusválida.
Es en este punto donde la obra de la filosofa política Hannah Arendt y
paticularmente su frase the right to have rights /el derecho a
tener derechos, para algunos la frase menos comprendida del pensamiento de
Arendt (Birmingham,2006), termina siendo central. ¿Qué intenta comunicar
Hannah Arendt con esa frase “derecho a tener derechos” y por qué, a mi
modo de ver, es esa la reflexión más importante a la que remite el presente
debate sobre el derecho constitucional a la fianza? Su relevancia estriba en
que nos permite reconocer que lo que está en juego en este debate es el
principio de la humanidad misma, pues, para Hannah Arendt, la idea de humanidad
(liberada ya de toda metafísica y de todo sentimentalismo) implica nuestra
obligación de asumir responsabilidad por todos los crímenes cometidos por todas
las personas. Y esta responsabilidad remite al reconocimiento doble y simultáneo
de la capacidad humana de hacer el mal, esto es, del reconocimiento de nuestra
capacidad de destrucción, así como del reconocimiento de un contexto contemporáneo
en el que la presencia de cientos de miles de personas sin medios de
subsistencia, sin vivienda, sin Estado, económica y/o socialmente redundantes,
sin cobijo jurídico alguno, tiene que movernos a conceder a que el derecho de
cada sujeto de pertenecer a la humanidad tiene que ser garantizado por la
humanidad misma y no por los poderes soberanos (Birmingham, 2006).
El problema es que los Estados modernos y el mundo del derecho positivo
han equiparado los derechos con los derechos de los ciudadanos excluyendo-
ahora- no sólo al amplio mundo de los no ciudadanos sino también a aquellos
simbólicamente expulsados de la ciudadanía (desde el rechazo de lo que se
entiende es su diferencia). Como sabemos, están los que se han escandalizado
porque los confinados del país voten también en el referendum en
torno a la enmienda constitucional al derecho a la fianza. Esos que se
escandalizan son justamente aquellos que no han comprendido el señalamiento
profundo de Michel Foucault en su libro Vigilar y castigar en
torno a que, no es que el crimen nos vuelva ajenos a la sociedad, sino que
vivimos en sociedad como si fuésemos extraños. La formulación moderna de los
derechos ató los derechos al poder de la soberanía y de lo que se trata es de
que los derechos no pueden estar atados al Estado ni tampoco a esa pretendida
soberanía (del pueblo) colectiva y racista sobre la que descansa el Estado
mismo, pues es precisamente la diversidad de rostros que asume el racismo, el
obstáculo mayor a la posibilidad de una humanidad en común y al reconocimiento
de nuestra común implicación en los difíciles problemas vinculados a la
violencia y a la criminalidad contemporánea.
El sujeto de derecho no conforma una naturaleza fija -mucho menos buena-
los derechos no son privilegios de los llamados buenos ciudadanos sino que están
marcados por la incertidumbre y la impredictibilidad humana. La singularidad de
cada sujeto es justamente a lo que apunta nuestra condición humana y no hay que
olvidar el señalamiento de Hannah Arendt en torno a que el primer paso en aras
de constituir una población en superflua (esto es sin valor
jurídico alguno) es quitarles sus derechos. Para Arendt, de ahí a los campos
(de concentración) hay un solo paso. La ley tiene que hacerse acompañar de la
legitimidad de la ley misma. Y es, al decir de Peg Birminghan (2006), el
derecho a la insurrección, esto es el derecho a cuestionar la legitimidad de la
ley, lo constitutivo de un sistema democrático. Es en nombre del derecho
a tener derechos –es decir en nombre de “la capacidad de actuar juntos y
comenzar algo nuevo” (Birmingham, 2006) que decimos NO a
la enmienda constitucional al derecho a la fianza.
Referencias
Agamben, G. (1998). Homo Sacer: Sovering Power and Bare Life. California:Standford
Univesity Press
Bauman. Z. (2004). Wasted Lives:Modernity and Its Outcasts.Cambridge:Polity Press
Birmingham, P. 2006. Hannah Arendt and Human Rights. Indiana:
Indiana University Press
Cerruti, Pedro (2010). El sacrificio como matriz jurídico-política: Crítica
del fundamento biopolítico de la comunidad. Revista Pléyade. Núm. 5
Foucault, M. (1997). Society Must Be Defended. New
York:Picador.
Foucault, M. (1983). Vigilar y castigar. México:Siglo
Veintiuno, editores.
Girard, R. (1979). Violence and the Sacred. Baltimore:The
John Hopkins University
Zizek, S. (2008). Violence. New York: Picador.
Texto de la ponencia presentada en el Foro Criminalización del derecho a
la fianza: Memoria, Criminalidad y Política. Escuela de Derecho, Universidad
Interamericana de Puerto Rico. 15 de mayo del 201
Nos llega cortesía de nuestro colega y amigo, el Prof. Daniel Bonilla, de la Universidad de los Andes en Bogotá, Colombia, la nueva publicación de la serie Nuevo Pensamiento Jurídico (Siglo del Hombre Editores). Ya en otras ocasiones hemos comentado la excelencia de esa serie de publicaciones, que no debe faltar en la biblioteca de quienes tienen interés por examinar el fenómeno del Derecho y pensar sobre lo jurídico y lo político.
“El descubrimiento de la obra de Carl Schmitt ha sido desafortunadamente más político que filosófico. Kahn, profesor de Derecho en la Universidad de Yale, toma el enfoque opuesto: se concentra en una obra relativamente breve, pero fundamental, de Carl Schmitt, Teología política, con el fin de extraer las consecuencias filosóficas de las que el propio Schmitt podría no haber sido consciente. Es más, es capaz de hacerlo gracias a su profundo conocimiento de la teoría estadounidense del derecho. Al usar ejemplos provenientes de la experiencia jurídica estadounidense, muestra que el razonamiento radical que nutrió las elecciones políticas de Schmitt ─¡malísimas!─ se fundamenta en una filosofía de la libertad que únicamente se puede realizar cuando se garantiza la libertad de la filosofía. Kahn nos muestra que ese es el significado cardinal de la 
