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Es estable el Derecho privado. Se define tradicionalmente por ser pertinente a las relaciones entre individuos. Nada que buscar ahí. Se contrapone el Derecho público. De ahí que los y las interesadas en lograr 'cambios significativos en la sociedad', tengan su interés en el Derecho público y no en el privado. El primero, se dice, compete a los individuos, esos que se presumen libres, autónomos, con capacidad para contratar, para hacer familia. La normativa pública, en cambio, atiende al Estado y su relación con los individuos. ¿Pero qué pasa cuando ese Estado se ha convertido en una persona privada más?; ¿cuándo ese Estado opera bajo las premisas mismas de un sujeto individual, con interés privado, y no bajo aquellas premisas romanas del 'interés público'? ¿Tiene sentido la distinción? ¿Es en el Derecho público donde está la clave para lograr 'cambios significativos' en la sociedad? ¿Cambios significativos?
Pues es en el Derecho privado donde se juega gran parte de las injusticias y el status quo del presente y del futuro: propiedad, herencia, familia, contratos. ¿Quién es persona? ¿Quién puede 'beneficiarse' del contrato matrimonial? ¿Quién puede adoptar? ¿Quién y bajo qué premisas y hechos se es propietario? ¿Qué poderes tiene? ¿Es autónomo y tiene verdadera libertad todo sujeto que contrata? ¿Es un sujeto cualquiera el Estado que contrata los servicios esenciales? ¿Quién y cómo se hereda? ¿Bajo qué principios se transfiere sanguíneamente la riqueza? En fin, en el Derecho privado se define ese orden entre individuos que se organizan en sociedad y la relación entre esos individuos es precisamente, diría yo, del interés primordial de quienes la conformamos. La libertad mía es más plena en tanto fomentamos las condiciones para libertad de los demás. Es o debería ser del interés de todos y todas que en ese Derecho Privado se generen relaciones justas entre los individuos en tanto pertenecientes a esa contraparte pública en la que estamos embarcados, relacionados y de la cual dependemos todos y todas. De manera que el 'orden' del Derecho privado importa y es relevante a lo público. Pocas miradas atentas, sin embargo, provoca el Derecho privado.
Diría dos cosas: no fiarse de la estabilidad y apariencia de interés en su versión 'egoístamente' individual del Derecho privado y no entretenerse con un Derecho público que responde precisamente a esa primera estabilidad. El derecho privado, paradójicamente, incluye los temas de mayor pertinencia para la sociedad actual. Atiende los elementos sustantivos que precisamente se han mantenido más de un siglo prácticamente inalterados. Sospechosa inalteración, tomando en cuenta el mal estado de cosas. Nuestro Código civil, proveniente de la España de fines del Siglo XIX y con la mayoría de sus normas y premisas inalteradas aún, es de 1930, con algunas enmiendas significativas posteriores, pero en esencia responde a los mismos valores y entendidos. No en vano los múltiples intentos de reformar o repensar los asuntos que regula el Código civil ha sido tan difícil: por un lado opera la alegada falta de consenso sobre temas medulares, pero por el más, opera la complacencia con éste de los sectores de poder, precisamente por el status quo que ofrece.
Trágicamente, quienes han sido voces importantes que pudieron en su momento y todavía pueden cuestionar muchas de las premisas del Código civil, se han concentrado precisamente en su defensa basados en la extraña idea de defender la estabilidad de su 'tradición jurídica', la civilista, y protegerla de su "contaminación" con el derecho común. Y sin embargo, los puntos neurálgicos sustantivos sobre los valores y principios en que coinciden -que son la mayoría- y el orden que ambos sostienen, apenas se ponen en discusión o cuestionamiento. La pertenencia de las normas a una u otra tradición jurídica, ya sea por su origen español o del derecho común, poco nos dice sobre la justicia o injusticia ni sobre los valores de las premisas que ambas tradiciones mantienen. El asunto está en otra parte. Pero así, en su mayoría, se ha discutido el Derecho privado, como el legado de una tradición histórica y cultural, con poco debate sobre el orden y sus implicaciones.
Es fuerte el protagonismo silente del Derecho privado. No sorprende por qué, aún en la transición a la democracia en Sudafrica y para eliminar el apartheid, el punto innegociable del régimen depuesto fue mantener las premisas propietarias tan cual estaba antes. La mayoría de la propiedad y riqueza cuya adquisición original se beneficio del nefasto régimen del apartheid, permanece aún inalterada. Insuficiente cambio de orden patrimonial. Después de todo, quien fue desposeído hoy es ‘libre’ para comprar y adquirir el señoría propietario bajo los parámetros del mercado. Ese mismo “antes-desposeído”, hoy contrata ‘libremente’ con su empleador. Es un asunto contractual. Las consecuencias se ven a simple vista. El derecho público se transformó para bien. El régimen privado: casi-intocable.
Ese es el Derecho "privado". Muy estable. Poco poroso al indeseable cambio. Y para bien, diría el Derecho público, que después de todo guarda la misma lógica aunque aparente lo contrario. Parecería que la distinción romana está obsoleta. Quizás estamos en tiempos de un solo Derecho, el privado; ese que mantiene la estabilidad. Conviene la estabilidad, dirían algunos constitucionalistas y otros civilistas. Habría que preguntarle a la familia de Demetria Escalera.
éft. mayo 2013.
