4.6.11

Sospechar de la Democracia (Guillermo Rebollo Gil).

Compartimos por aquí una reflexión de Guillermo Rebollo Gil hecha como parte del curso Derecho y Democracia ofrecido este semestre en la Escuela de Derecho de la UPR y que acaba de culminar. Gracias a Guillermo por permitirnos compartir su reflexión en este blog.

Sospechar de la Democracia, Posiblemente
Guillermo Rebollo Gil

La democracia no se presume, se sospecha—y se sospecha de ella. O más bien, se sospecha de la manera en que el término es utilizado por nuestros representantes electos, cuando su articulación impone un cese al diálogo y al debate público. Y por qué no, al reflexionar sobre la idea de la democracia y sus posibilidades, ponderar brevemente el efecto silenciador de la palabra “democracia” en boca de nuestros gobernantes, cuando estos son llamados a responder a cuestionamientos de determinados sectores sociales que entienden que sus reclamos no están siendo debidamente atendidos.  En estos contextos—frecuentemente ante el aviso o en medio de, protestas, pugnas huelgarias etc.—la palabra es utilizada principalmente como límite impuesto a la agencia colectiva de sectores minoritarios en busca de conductos y espacios viables (aunque no necesariamente tradicionales) de expresión y protesta. Generalmente, la misma es enunciada como referencia a un supuesto entendido social, a todas luces casi impronunciable, que deslegitimiza al instante tanto el discurso como la posición del grupo reclamante. Se desconoce del grupo, sus pedidos o demandas y sobretodo de sus maneras de comunicarlas porque  “desde luego, vivimos en una democracia” o “a fin de cuentas, esto es una democracia.” El término aquí opera entonces como una negación casi originaria de cualquier gestión o evento de índole político que no se atenga a los procesos formales o institucionalmente reconocidos. Es precisamente estas aseveraciones del “vivir en” y de “ser” democracia de las cuales, desde luego y a fin de cuentas, debemos sospechar en tanto las mismas afirman la existencia de límites para la acción y el apalabramiento de miembros particulares de la comunidad política, sin antes explicitar el carácter o contenido de esa vida o ese ser que se constriñe y los excluye.

Y sin embargo, la promesa de la democracia—entendida aquí como el autogobierno del pueblo en condiciones de igualdad, justicia y libertad[1]—se adhiere a los términos propios de la vida en comunidad y el ser (para y desde los otros con quienes se comparte el espacio público). Lo cierto es que la democracia no puede ser desligada—por boca de nadie—de su propuesta para una mejor convivencia de todas las partes constituyentes de un cuerpo político. Por tanto, el mero intento de un gobernante de censurar y/o despachar una acción concertada de un grupo que lo emplaza y le reclama, mediante la breve y llana alusión a lo que “se entiende” por democracia, de por sí cae fuera de su marco legítimo de acción. Esto debido a que no le toca a él formular (o intuir) el qué de la democracia, sino que él en su función representativa se debe a ese conjunto de entendidos cambiantes y conflictivos que pueden surgir de la comunidad; a lo que sea que la comunidad política o un sector de ella manifiesta que podría ser la democracia bajo determinadas circunstancias. De aquí que De Sousa Santos conceptualice el movimiento democrático como una forma socio-histórica, eminentemente contextual[2]. Lo que implica  que el contenido de su promesa (y del cuerpo político que la adopta y la persigue) no se define por sus posibles límites sino por la capacidad de forzar y romper aquellos límites pre-existentes en las sociedades que se conciben a sí mismas como democráticas.


Nuestra responsabilidad compartida como miembros de tales sociedades es entonces sospechar que los reclamos y demandas que pueden surgir de la multiplicidad de grupos—por más antagónicos, minoritarios y/o riesgosos que parezcan—pueden en efecto, proponer  en el fondo o en la superficie una visión realmente posible (y más justa) de la democracia, y por tanto deben ser atendidos como tales. Es esa apertura a la sospecha la que quizás mejor define lo que desde luego será vivir en una democracia y lo que a final de cuentas implicaría ser parte de una comunidad en cumplimiento paulatino con dicha promesa. Esta sospecha tampoco se puede presumir, sino que depende de la disposición a activar y/o  responder críticamente a la activación del diálogo y debate público por parte de otros. Visto de esta forma, se podría hablar de una ética de la sospecha o la desconfianza[3]—entendida aquí como la voluntad de desconfiar que la democracia tal y como es vivida en tiempo presente es la articulación más precisa, completa y acertada de ese ideal.

Proponemos que la actitud o voluntad democrática comienza con esta desconfianza ante cualquier alegación—por boca de quién sea— de la existencia de un entendido social acerca del qué de la democracia actual, y pasa a preguntar qué más de la democracia ahora. Es decir, la sospecha viene a convertirse en expectativa: la expectativa de que aún quedan límites en nuestras sociedades por forzar y romper; sobretodo en lo relativo a la inclusión de comunidades minoritarias y extranjeros, espacios de deliberación y debate, atención y tolerancia a manifestaciones de quejas o agravios políticos. Enunciar la palabra democracia, desde esta perspectiva, es activar su espíritu de demasía política. Afirmar que el contenido de su promesa jamás será definido en su totalidad por boca de nadie, ni se conformará a los patrones de articulación de ningún hablante particular al punto de asumir una forma y un tono tradicional, y/o fácilmente reconocido. Al contrario, decir democracia, desde aquí,  es confiar  en y apostar a, que la misma puede ser articulada y re-articulada continuamente en boca de quien necesite de ella, sonando cada vez más diferente; nueva; antagónica; y a fin de cuentas, inevitablemente posible.




[1] R. Dworkin, Is Democracy Posible Here?: Principles for a New Political Debate (Princeton, NJ, 2008).
[2] B. de Sousa Santos y L.Avritzer,  “Opening up the Canon of Democracy”, en de Sousa Santos (ed), Democratizing Democracy: Beyond the Liberal Democratic Canon (Brooklyn, NY ,2007), pág. xliii.
[3] J. Derrida y E. Roudinesco Y Mañana qué… (México, DF, 2009).

1.6.11

Escribir es develarse, proyectarse a los demás (Foucault).

"[Correspondence] It is something more than a training of oneself by means of writing, through the advice and opinions one gives to the other: it also constitutes a certain way of manifesting oneself to oneself and to others. The letter makes the writer "present" to the one to whom he addresses it. And present not simply through the information he gives concerning his life, his activities, his successes and failures, his good luck or misfortunes; rather, present with a kind of immediate, almost physical presence. "I thank you for writing to me so often; for you are revealing yourself to me [te mihi ostendis] in the only way you can. I never receive a letter from you without being in your company forthwith. If the pictures of our absent friends are pleasing to us... how much more pleasant is a letter, which brings us real traces, real evidence of an absent friend! For that which is sweetest when we meet face to face is afforded by the impress of a friend's hand upon his letter -recognition."(cita de Seneca, Letters)
 ...

To write is thus to "show oneself," to project oneself into view, to make one's own face appear in the other's presence. And by this it should be understood that the letter is both a gaze that one focuses on the addressee (through the missive he receives, he feels looked at) and a way of offering oneself to his gaze by what one tells him about oneself. In a sense, the letter sets up a face-to-face meeting. Moreover Demetrius, explaining in De elocutione what the epistolary style should be, stressed that it could only be a "simple" style, free in its composition, spare in its choice or words, since in it each one should reveal his soul.[cita a Seneca

The reciprocity that correspondence establishes is not simply that of counsel and aid; it is the reciprocity of the gaze and the examination. The letter that, as an exercise, works toward the subjectivation of true discourse, its assimilation and its transformation as a "personal asset." also constitutes, at the same time, an objectification of the soul. It is noteworthy that Seneca, commencing a letter in which he must lay out his daily life to Lucilius, recalls the moral maxim that "we should live as if we lived in plain sight of all men,"12 and the philosophical principle that nothing of ourselves is concealed from god who is always present to our souls. Through the missive, one opens oneself to the gaze of others and puts the correspondent in the place of the inner god. It is a way of giving ourselves to that gaze about which we must tell ourselves that it is plunging into the depths of our heart (in pectis intimum introspicere) at the moment we are thinking.

 ...

The work the letter carries out on the recipient, but is also brought to bear on the writer by the very letter he sends, thus involves an "intro spection"; but the latter is to be understood not so much as a decipherment of the self by the self as an opening one gives the other onto oneself.

*M. Foucault, "Self Writing" en Ethics: Subjectivity and Truth (P. Rabinow (ed),  Ethics:Essential Works of Foucault 1954-1984).

30.5.11

Nuevo Blog!: Observando al Derecho: Miradas desde la Teoría Social

Estrenamos nuevo blog: Observando al Derecho: Miradas desde la Teoría Social. Desde allí habitamos un nuevo espacio en el que compartiremos miradas al fenómeno jurídico desde las diversas teorías y acercamientos propios de la Teoría Social. 

Ya antes hemos abordado algunos de los temas jurídicos cubiertos por aquí bajo los lentes de la teoría social elaborada por teóricos como Niklas Luhmann, Jurgen Habermas y Michel Foucault, entre otros.  Con este nuevo espacio esperamos compartir de manera más consistente y focalizada nuestros análisis, ensayos y artículos sobre temas de Derecho adoptando estos lentes. Se trata de mirar las formas en que el sistema legal produce verdades, construye y se construye en discurso, en narrativas, en racionamientos sistémicos, en campos sociales; y en tanto eso, se adentra en los juegos del y por el poder. En fin, estimamos que desde este nuevo blog abordaremos el quehacer del Derecho, como diría Luhmann, como observadores de su operación en tanto sistema social. El blog servirá, además, como una bitácora para bibliografía y comentarios, como plataforma de desarrollo de futuros trabajos y discusiones y como espacio para el anuncio de nuevas publicaciones y eventos relacionados. 

Los y las invitamos a contribuir al blog, visitarlo, comentar, recomendar y debatir en ese nuevo espacio. Puede hacerse amigo(a) además de su página en Facebook. En el camino lo iremos perfeccionando y transformando...

salud!.

27.5.11

Involuciones jurídicas (comentarios en torno a la propuesta de un nuevo Código penal; Madeline Román)


Involuciones jurídicas: Comentarios en torno al P.del S. 2021 para adoptar un nuevo Código Penal en Puerto Rico

Madeline Román*
Plantea Edgar Morín en su libro La mente bien ordenada que el trayecto humano ha venido acompañado de progresos sustanciales junto con formidables retrocesos. Esto es importante pues éstos retrocesos atraviesan todos los sistemas incluyendo el sistema jurídico. Si bien el P.del S. 2021 se nos representa como una expresión de un saber jurídico de punta y a la altura de nuestros tiempos, lo cierto es que el mismo constituye una involución respecto del horizonte jurídico de las sociedades modernas en tiempo presente.

Cabe preguntarse, ¿por qué las coordenadas de inteligibilidad en las que descansa esta propuesta de nuevo código penal para Puerto Rico sigue descansando en entendidos que han sido refutados, deconstruidos, emplazados una y otra vez, tanto por el saber criminológico como por el propio avance de los sociedades modernas?
Mientras este proyecto de ley en la dirección de implantar un nuevo código penal dice responder al “consenso de todos los sectores” del país, lo cierto es que hay fuerzas académicas, sociales y políticas amplias que consistentemente y en el tiempo, nos hemos opuesto al paradigma penal y criminológico que subyace a este proyecto. Ese paradigma descansa en los  siguientes entendidos:

1.La pena de reclusión, pena privativa de libertad, pena de cárcel, es el castigo disuasivo por excelencia.
Este entendido descansa, a su vez, en el entendido de que los problemas sociales se resuelven encerrando a la gente. Mientras el proyecto 2021 representa la reclusión como la forma privilegiada de conducción de la pena, la comunidad política, jurídica y criminológica global se mueve contundentemente en la dirección de la búsqueda de alternativas a la cárcel. Esta búsqueda descansa en un reconocimiento profundo y complejo de que, como plantea Alessandro Baratta en su ensayo Resocialización o control social, los muros de la cárcel separan a la sociedad de una gran parte de sus problemas, la cárcel ha producido más problemas de los que ha podido solucionar y la cárcel en tanto institución de encierro ha propiciado, no la rehabilitación, sino la separación/exclusión permanente de un sector poblacional considerable (mayormente aquellos en vulnerabilidad social) fijándolos al significante de lo criminal. Es esto lo que ha provocado todo un movimiento global en la dirección de la contracción del fenómeno carcelario al mínimo posible.


El hecho de que, en este proyecto de nuevo código, las alternativas a la cárcel no se hacen extensivas a casos de delito grave expresa, de entrada, el entendido de que el sujeto no es capaz de crecerse en la dirección del autoexamen y de la aceptación de su responsabilidad: dos elementos centrales en el camino de la rehabilitación tal y como se nos representa desde la propia semántica rehabilitativa.


A otro nivel, y como es planteado por Gilles Deleuze en Postdata a las sociedades de control, en éstas la vigilancia se encuentra menos ligada al espacio físico que a un espacio virtual más amplio. El control no necesita de la modalidad del encierro, como ocurre con la disciplina, para ejercer la vigilancia sobre los sujetos. La vigilancia en la era del control está más relacionada con tecnologías que con instituciones. Plantea Deleuze que estamos en una crisis generalizada de todos los lugares de encierro y, aunque hay proyectos de reforma de todo tipo, éstos sólo logran administrar la agonía de los mismos. En este sentido, el movimiento en la dirección de la búsqueda de alternativas al encarcelamiento aparece como parte de una condición de época por lo que, esta propuesta de nuevo código penal resulta ser disonante respecto de las tendencias globales actuales.

2.El aumento en las penas y en los castigos es un disuasivo de la actividad delictiva.
Este entendido ha sido deconstruido una y otra vez  y de todas las maneras posibles. El fenómeno criminal ha mostrado ser refractario al aumento de penas y castigos más severos. Con toda probabilidad, el ejemplo más contundente es la problemática del narcotráfico y de las drogas. Una problemática que, evidententemente y en el trayecto histórico, se ha acentuado y agudizado a más aumentan las penas y los castigos.


A otro nivel, y como es planteado por Baratta, contrario al entendido oficialista y popular, a mayor el tiempo de prisionización, mayor es la reincidencia; un reconocimiento que apunta a que el fenómeno carcelario amplía más de lo que reduce el fenómeno que se quiere controlar.

3.El asunto a privilegiarse debe ser la peligrosidad de la persona ( “el principio de la subjetividad”; “peligrosidad del autor”) y no la peligrosidad del crimen (“la perspectiva punitiva del delito”; “peligrosidad del hecho”)
El propio derecho positivo establece que no hay delito sin ley penal. Es decir, primero se efectúa un proceso de criminalización (se nombra algo como delito) y luego se produce la criminalización y/o patologización del sujeto. En este sentido, los imaginarios de peligrosidad del sujeto están remitidos a aquello que ha sido criminalizado. Por ejemplo, el sujeto adicto y/o el narcotraficante sólo es peligroso en el contexto del proceso de criminalización del narcotráfico y las drogas.

II. 
A otro nivel, al imponer un sistema de sentencias y penas fijas (incluyendo la eliminación de intervalos en las penas fijas), el proyecto de nuevo código penal descansa en la aplicación mecánica de la ley en detrimento de la justicia. Nótese que las penas y sentencias fijas suponen la retoma del entendido de la ciencia penal clásica en torno a  la deseabilidad de una escala exacta de penas para actos iguales. El problema con este tipo de sistema es que cancela el poder discrecional del juez privilegiando la aplicación mecánica de la ley (ej. para tales actos, tanto tiempo de cárcel) en detrimento de la singularidad y de la posibilidad de la justicia pues, al decir de Jacques Derrida en su ensayo  Force of  Law: The Mystical Foundation of Law and Authority,  no hay posibilidad de justicia como ley sin  un juicio fresco y el juicio fresco requiere de que el juez, a partir de un acto reinstitutivo y reinterpretativo de la ley, no solamente conserve la ley, afirme su valor, sino que pueda abrir un espacio para la singularidad, para el carácter que de único, de singular, tienen las vidas de las personas, los eventos que se presentan y de aquello que aparece en un contexto bajo la mirada de la ley.

A su vez, el sistema de penas y sentencias fijas no reconoce el creciente rol de la interpretación de las leyes en la dilucidación de los casos en corte. Algo que, como tendencia, se produce a mayor complejización de lo social en la medida en que se reconoce que hay pugnas de significaciones y pluralidad de registros. 


El nuevo código penal propuesto reproduce la desigualdad social externa a la cárcel y por esta vía atenta contra el Estado de derecho. Tanto la reducción de los delitos por violación de derechos civiles, como la exclusión de delitos vinculados a la función gubernamental o bien la reducción de las penas propuestas para este tipo de delitos, abona a la reproducción de un sistema penal socialmente desigual que atenta contra el principio del Estado de derecho, particularmente aquél que sostiene que el Estado tiene que ser capaz de supeditarse a sus propias leyes procesándose a sí mismo de maneras comparables al procesamiento penal de otros sectores extraestatales.

El nuevo código penal propuesto no incorpora categorías de delitos que han sido el resultado indirecto de la ampliación de los imaginarios democráticos en las democracias occidentales. Plantea Fernando Savater en su ensayo Esos derechos que son tan humanos, que el problema más neurálgico de las democracias modernas son los derechos de las minorías y los derechos de las diferencias. Esto es, la urgencia de ampliar los derechos efectivos de todos aquellos sectores que aún los disfrutan sólo de modo minúsvalido. Esta ampliación de derechos tiene que ir acompañado de una cultura política y criminológica de respeto a las diferencias. En este sentido, la exclusión de la categoría de crimen de odio dentro del nuevo código propuesto constituye una falta crasa a esta tendencia democrática contemporánea.


Algunos asuntos que el proyecto plantea como insuficiencias del Código Penal vigente tramitan posturas devaluativas contra la academia y un ensimismamiento geográfico/territorial.  Se señala como una insuficiencia del Código vigente el que éste fue producido “por académicos para académicos”. Este planteamiento, aparte de ser devaluativo respecto de los académicos en nuestra sociedad, se coloca en abierta tensión con el reconocimiento, recurrentemente expresado, en torno a la urgencia de incluir los saberes sociales y criminológicos de punta en aras de lidiar de maneras más efectivas con la problemática criminal.  Se plantea también que el mismo tiene influencias de “jurisdicciones foráneas” como si fuese posible ignorar el saber que, sobre esta problemática y otras, está puesto en el contexto de la sociedad global. 


El sistema de sentencias y penas de reclusión por un término fijo     no abre espacio alguno en la dirección de conciliar este proyecto de nuevo código penal con el imperativo constitucional de la rehabilitación. Al decir de Carlos Rivera Lugo en su ensayo Ni una vida más para la toga, del castigo sólo se cosecha el resentimiento. Los castigos y las penas deben ser ponderadas en función del juicio interior del imputado. Por ende, las bonificaciones tendrían que pensarse desde el horizonte rehabilitativo el cual debe, a su vez, ser, invariablemente, el horizonte del sistema penal/correccional y de la sociedad en su conjunto. En este sentido, hay una disonancia entre la semántica rehabilitativa y el paradigma privilegiado en este proyecto de nuevo código. A su vez, la pena de reclusión por un término fijo de 99 años sin bonificación (equivalente a una cadena perpetua) no tiene sentido dentro del horizonte rehabilitativo pues si el sujeto no tiene incentivo alguno para, mínimamente activar una cierta disposición reflexiva, entonces el proyecto de nuevo código  aniquila de entrada esta posibilidad.
Finalmente, la racional que anima este proyecto de nuevo código penal es el entendido de que “las penas impuestas (desde el código vigente) no han surtido el efecto disuasivo esperado sobre la comisión de conducta criminal.” Cualquier estudioso de la cuestión criminal coincidiría en que la posibilidad de reducir la incidencia criminal no descansa en código penal alguno pues el Estado es “la última razón”. Esto es, el último dispositivo a utilizarse. Es evidente que la criminalidad se ha constituido en un significante unificador y uno en el que ubicamos asuntos cada vez más diversos. Al presente, se ha producido un incremento e intensificación de todo tipo de actos y de prácticas que hacen de lo criminal un fenómeno inconmensurable. Podemos optar por despachar el llamado problema criminal desde coordenadas de pensamiento simplificantes (tipo “hay gente buena y hay gente mala,”) u optar por producir lugares de observación en movimiento que viabilicen el estudio de la criminalidad en lo múltiple de sus sentidos, sus formas y  referentes. No es posible poner en foco el control de la criminalidad sin un reconocimiento expreso de que ese propósito no solamente no comienza ni termina con lo jurídico sino que lo desborda.


Colaboración presentada en mesa redonda  de la Comisión de Derechos Civiles de Puerto Rico, a 26 de mayo del 2011.
*Catedrátrica, Universidad de Puerto Rico, Recinto de Río Piedras.

20.5.11

columna: 48 horas (Hiram Meléndez Juarbe)

19 Mayo 2011

48 horas

HIRAM MELÉNDEZ JUARBE
Aestas alturas parece tonto enfatizar que deliberar sobre asuntos de interés público es importante para una democracia. Pero resulta que una de las transformaciones constitucionales más trascendentales de los últimos años en Puerto Rico, la recomposición del Tribunal Supremo, no ha sido objeto de la discusión pública mínima que es de esperar.

No hablo exclusivamente del aumento en composición de 7 a 9 jueces, aunque lo incluye. La transformación constitucional que indico no tiene nada que ver con que el partido azul logró nombrar la mayoría de jueces en ese foro (ello puede ser bueno si son competentes). Me refiero a la transformación radical en torno al lugar del Tribunal Supremo en el imaginario social puertorriqueño.

En sólo un par de años, se ha desmoronado lo que tomó generaciones construir: la confianza pública en que las controversias del país serán dirimidas por personas que, como mínimo, harán un esfuerzo por resolverlas conforme al derecho. 

Digan lo que digan del Tribunal antes del 2008, de sus jueces o de su afiliación política, esta percepción existía. Pero ya no. La percepción es decididamente otra y es producto de procesos atropellados de confirmación, del agrandamiento goloso de la institución sin justificación, de reconocerle un “derecho adquirido” a exgobernadores pero negándoselo a empleados públicos sin explicar y de la complacencia interna en una marea política, entre otras cosas.

Entonces, la pregunta que huelga es ¿qué discusión hemos tenido sobre este cambio? Las esferas institucionales que encauzan esta transformación tienen la responsabilidad de plantearse las consecuencias de sus actos explícitamente. De modo que ¿qué significa esta revolución en el Tribunal, ahora, y para su estabilidad futura? ¿Qué respeto derivarán las opiniones del Tribunal por parte de ciudadanos o por parte de administraciones futuras que claramente le visualicen como retrancas políticas? 

La discusión no existe pues el espacio discursivo institucional está restringido; es decir, el contexto material y temporal donde la reflexión ha de ocurrir, está clausurado. 

Los eventos recientes son elocuentes. El 5 de noviembre de 2010 la mayoría del Tribunal solicitó un aumento de dos jueces. Seis meses después, el lunes, 9 de mayo de 2011, el gobernador anunció los dos nuevos nombramientos. Dos días después, el Senado celebró una “vista pública” para “considerar” a los nominados e inmediatamente les confirmó. Cuarenta y ocho horas para debatir el futuro de la Rama Judicial. Cuarenta y ocho horas para considerar y deliberar la magnitud del momento constitucional en que nos encontramos. Cuarenta y ocho horas para discutir la idoneidad de estas personas. Y eso es en el caso de los dos más recientes, pero similar es la experiencia con los cuatro jueces anteriores nombrados.

Para tomar perspectiva, consideremos el proceso de confirmación en Estados Unidos: entre los años 1981 y 2009, la mediana del término entre el nombramiento por el presidente y la confirmación por el Senado fue de 80.5 días. En Puerto Rico sólo son necesarias 48 horas. 

A la vez, la mediana del término entre el momento en que el presidente conoció de la vacante en el Tribunal y el día en que presentó el nombramiento fue 18 días. En Puerto Rico, en el caso más reciente, fue de 185 días.

Nótese la relación invertida. Mientras que el proceso interno y secreto del presidente es corto, el proceso público de escrutinio severo es extenso y permite que reflexionemos sobre el rumbo de la institución. 

Pero en Puerto Rico es al revés: el proceso secreto e interno del Ejecutivo gozó de espacio, pero el proceso público tomó 2.7% del tiempo que tomó confirmar a Sotomayor en el Senado federal.

Ahí tenemos a la democracia boricua. No cuenta decir que porque los votos están, todo vale. Los actos públicos deben estar respaldados por razones, argumentos y discusión para que los aceptemos como legítimos aunque no estemos de acuerdo. Es lo que distingue a una “decisión de la mayoría” de la “tiranía de la mayoría”. 


http://www.elnuevodia.com/columna-48horas-969778.html

18.5.11

Trabajadoras domésticas y femeinización de la inmigración (Charla; ProBono invita)

Domestic work and Feminization of Migration 

jueves, 19 de mayo 

con la Profesora Glenda Labadie 

3pm
salón 302 en el tercer piso de la biblioteca Escuela de Derecho. 

La charla gira en torno a lo expuesto en el artículo de la Profa. Labadie titulado "Reflections on domestic work and the feminization of migration" que problematiza la falta de regulación y protección a las trabajadoras(es) domésticas(os) aboradado desde una perspectiva de género.
Amaris Torres Rivera y
Carlos Rodríguez Mota
Portavoces
Pro Bono Derechos Sociales y Colectivos

16.5.11

La Corte Constitucional Sudafricana: tensiones entre la justicia ambiental y la justicia social

En el mismo seminario al que aludía en el post anterior, la estudiante de Derecho, Aura Colón, analizó las tensiones constitucionales que se generan cuando se enfrenta el derecho a la protección del medioambiente con asuntos relativos a la justicia social, como el derecho a la vivienda y la reparación a los ciudadanos víctimas por años de la opresión, discriminación y pobreza. Seleccionó el contexto Sudafricano. Su trabajo expone las formas en que la Corte Sudafricana aborda -con interesantes retos y grandes complejidades- las premisas del desarrollo sustentable y la justicia ambiental vis a vis la necesidad de hacer valer derechos sociales y económicos contextualizados en un historial de profundas huellas dejadas por el apartheid. En el abordaje a las sentencias de la Corte se deja ver además las concepciones que tiene esta famosa Corte constitucional sobre el rol de los jueces y los tribunales.

Para beneficio de los lectores y lectoras de nuestro blog, Aura nos autorizó a reseñar de su paper algunos casos que ilustran estas tensiones (cito del trabajo de Aura todavía en borrador (Favor no citar), los acápites son míos). Gracias Aura!.

1. Acceso a la Justicia
-Trustees for the time being of the Biowatch Trust v. Registrar Genetic Resources (Biowatch)[1]
Este caso define la política de los tribunales sudafricanos sobre el pago de costas. Sin embargo, tiene un efecto significativo sobre el tema de acceso a los tribunales, a información y justicia ambiental, pues “un instrumento tan poderoso como el artículo 24 de la Constitución sudafricana sirve muy poco si las personas que se supone son protegidas por éste se ven impedidas de usarlo por falta de dinero”.[2]

Biowatch es una organización ambiental sin fines de lucro que solicitó al gobierno información sobre la modificación genética de material orgánico en diversos alimentos que se ofrecían al público. Para marcar la importancia de manejar correctamente esta tecnología, una de las representantes de Biowatch sostuvo que “GMOs [Genetically Modified Organisms] is a new technology which might threaten our food security and biodiversity. Transparency with regard to decision making is important. Access to information is a key element of transparency.”[3]

La agencia gubernamental negó dicha información y la organización demandó por violentar su derecho a información en relación con los intereses medioambientales protegidos constitucionalmente. Aunque la Corte Superior encontró que el derecho a información de Biowatch fue vulnerado, desaprobó la manera en que la organización hizo la reclamación en corte. Como represalia no ordenó al gobierno pagar las costas de Biowatch. Más aún, ordenó a Biowatch a pagar las costas de la compañía privada que manejaba el material orgánico, Monsanto, pues ésta se vio obligada, según la Corte, a intervenir en el litigio para mantener confidencial la información solicitada. Biowatch apeló al TCSA.
Como regla general, si la parte promovente es victoriosa, sus costas deben ser pagadas por el Estado. Si no lo es, cada parte debe sufragar las propias. Al enfrentarse a este caso, el TCSA abordó el tema tomando en consideración el chilling effect que pudiera tener en litigios constitucionales.

The rationale for this rule is that an award of costs might have a chilling effect on the litigants who might wish to vindicate their constitutional rights. But this is not an inflexible rule. There may be circumstances that justify departure from this rule such as where the litigation is frivolous or vexatious.[4]

No obstante, el TCSA no se limitó a resolver el asunto de las costas, sino que expresó la importancia de este tema para el acceso a la justicia y derechos medioambientales.

[I]t is necessary to attempt to delineate the proper starting point for deciding costs in a case involving constitutionally protected rights to information and environmental justice. . . . [T]he protection of environmental rights will not only depend on the diligence of public officials, but on the existence of a lively civil society willing to litigate in the public interest.[5]

Asimismo, sostuvo que la manera en la cual las cortes inferiores manejaron el asunto de las costas fue “manifestly wrong”, “demonstrably inappropriate” y “unduly chilling to constitutional litigation”.[6] De manera que el TCSA no sólo aclara la norma en cuanto a costas, sino que enfatiza la importancia que tiene garantizar el acceso a tribunales en controversias medioambientales y las posibles consecuencias de imponer cargas onerosas a organizaciones que velan por el bienestar público. (énfasis mío).
There are elements within the conservation constituency who are using environmental test cases as new measures for excluding the poor. [..] [U]se of environmental provisions of rich and in most cases white people to block low cost housing development, have squatters removed, or simply create buffers and conservancies to increase property prices and impose security cordons in certain areas under the pretext of environmental protection. [..] There is a double layer of environmentalism that is beginning to unfold in South Africa, laced with racial undertones and new forms of economic exclusion.[7]

2. Medioambiente y derechos sociales
-Fuel Retailers Association of Southern Africa v. Director General Environmental Management, Department of Agriculture, Conservation and Environment Mpumalanga Province (Fuel Retailers)[8]

En esta opinión el TCSA se expresó por primera vez, y de manera clara, sobre el propósito del artículo 24 de la Constitución y el desarrollo sustentable:
What is immediately apparent from section 24 is the explicit recognition of the obligation to promote justifiable “economic and social development.” Economic and social development is essential to the well-being of humans. This Court has recognised that socio-economic rights that are set out in the Constitution are indeed vital to the enjoyment of other human rights guaranteed in the Constitution but development cannot subsist upon a deteriorating environmental base. Unlimited development is detrimental to the environment and the destruction of the environment is detrimental to development. . . . The environment and development are thus inextricably linked.[9]

Además, el TCSA expuso en esta opinión cuál es la guía al momento de resolver las tensiones constitucionales que se presentan en litigios ambientales: desarrollo sustentable.
It offers an important principle for the resolution of tensions between the need to protect the environment on the one hand, and the need for socio-economic development on the other hand. In this sense, the concept of sustainable development provides a framework for reconciling socio-economic development and environmental protection.[10]

El profesor de derecho de la Universidad de Witwatersrand, Tumai Murombo, reseñó este caso en la Revista Jurídica Sudafricana y expuso que el análisis del TCSA fortalece los derechos medioambientales:
[T]he Fuel Retailers decision is a landmark development in the implementation of sustainable development in South African law. More importantly, it is the first decision by the Constitutional Court to affirm that the notion of sustainable development underpins the environmental rights enshrined in section 24 of the Constitution.[11]

En fin, esta decisión define el contenido del derecho en el artículo 24 de la Constitución. Ya no cabe duda de que el espíritu del derecho medioambiental sudafricano es uno que busca el balance y reconoce la realidad socio-económica del país. Así, con el “cambio en el clima ideológico” se destruye la visión conservacionista que dio paso a la discriminación y se establece la norma de desarrollo sustentable.

3. Derechos socio-económicos v. derecho de propiedad y derecho al medioambiente

-Minister of Public Works v. Kyalami Ridge Environmental Association (Kyalami)[12]
 En este caso las tensiones constitucionales se manifiestan de manera clara, al enfrentarse los derechos socio-económicos de una comunidad pobre al derecho de propiedad y conservación del medioambiente de otra comunidad.
Los hechos de este caso son los siguientes: unas fuertes lluvias causaron inundaciones y destruyeron las casas de trecientas familias en las riberas del río Jukskei. El gobierno reubicó a las víctimas en un solar, propiedad del Estado, aledaño a una urbanización (Kyalami). Los residentes de Kyalami sostuvieron que el establecimiento de un campamento temporal para las víctimas provocaría erosión del terreno, contaminación del aire, impactaría la flora y fauna, y afectaría el ambiente socio-cultural y el valor de sus viviendas.
Asimismo, alegaron que sus derechos constitucionales a un procedimiento administrativo justo fueron violentados. La Corte Superior sostuvo que el gobierno no podía reubicar a las víctimas en ese predio sin antes realizar análisis de impacto ambiental, entre otros análisis.
No obstante, el TCSA sostuvo unánimemente que el derecho de las víctimas a un nivel de vida adecuado, a la vida y a su seguridad rebasaba el derecho propietario y de conservación de los residentes de Kyalami. “Although the interests of the Kyalami Residents may be affected, consideration is also to be given to the interests of the flood victims. The flood victims have a constitutional right to be given access to housing.”[13]

3. Derecho a un procedimiento administrativo justo
Además, (en Kyalami) (La Corte) expresó que el derecho a un procedimiento administrativo justo (Artículo 33 de la Constitución) depende del balance de varios factores, tales como: a) la naturaleza de la decisión; b) los derechos infringidos; c) los hechos; y d) las consecuencias de la decisión. La corte aceptó que el valor de la propiedad se podía ver afectado –aunque expuso que la evidencia para sostenerlo era poca (“skimpy”)– pero, en este caso, la necesidad de tomar una acción rápida para proteger a las víctimas iba por encima de cualquier derecho propietario. “The provision of relief to the victims of natural disasters is an essential role of government in a democratic state, and government would have failed in its duty to the victims of the floods, if it had done nothing.[14]

El juez Chaskalson no concluyó sin antes denunciar que a pesar de este litigio y el compromiso hecho a las víctimas para buscarles vivienda apropiada, el Estado ha fallado en cumplir con sus obligaciones:
This has been a most unfortunate case. When the proceedings were commenced the government contemplated that the flood victims would be accommodated on the prison farm temporarily and that they would be allocated permanent accommodation elsewhere within 6 to 12 months. Later it was said that the time would at most be 12 to 24 months. Nearly a year has passed since then. In the meantime the flood victims have been living in deplorable circumstances, and there is no word as to when permanent accommodation will become available. It is time that attention be paid to their needs.[15]

Nos dice Aura que “se puede concluir que el análisis constitucional del TCSA es uno contextual. “The implication is that a pure textual approach has been replaced by a contextual approach that requires courts on all levels to make value judgments by considering issues of a political, socio-economic and cultural nature.”[16]
4. Rol de los tribunales

“Por último, el hecho que el TCSA haya enfrentado el reto ambiental en una sociedad que apenas comienza a desarrollarse lo hace líder en la transformación social del país. Así lo consideran muchísimos juristas.
I am of the considered view, however that the foundations laid by developments in our environmental jurisprudence in the past decade provide a vibrant and fertile ground for this country’s judiciary to take a lead in achieving sustainable development in South Africa, and beyond our borders. In fact, I would go further and venture that our courts already play a leading role, certainly in the African context, in the development of a legal milieu that reflects our country’s constitutional imperatives.[17]

The role of the courts is especially important in the context of the protection of the environment and giving effect to the principle of sustainable development. The importance of the protection of the environment cannot be gainsaid. Its protection is vital to the enjoyment of the other rights contained in the Bill of Rights; indeed, it is vital to life itself. It must therefore be protected for the benefit of the present and future generations. . . . Courts therefore have a crucial role to play in the protection of the environment. When the need arises to intervene in order to protect the environment, they should not hesitate to do so.[18]




[1] Biowatch, supra.
[2] Jones, en la pág. 30. (“A powerful instrument like § 24 of the South African Constitution is of little use if the very people who are supposed to be protected by it are barred from using it by lack of money”.)
[3] Algotsson, en la pág. 32.
[4] Biowatch, en la pág. 14.
[5] Id., en la pág. 12.
[6] Id., en la pág. 34.
[7] Id., en la pág. 40.
[8]Fuel Retailers Association of Southern Africa v. Director General Environmental Management, Department of Agriculture, Conservation and Environment Mpumalanga Province 2007 (67) SA (C.Ct.).
[9] Fuel Retailers, en la pág. 25.
[10] Id., en la pág. 32.
[11] Smith, en la pág. 4.
[12] Minister of Public Works v. Kyalami Ridge Environmental Association 2001 (3) SA 1151 (C.Ct.).
[13] Kyalami, en la pág. 61.
[14] Id., en la pág. 32.
[15] Id., en la pág. 63.
[16] Kotze. en la pág. 83.
[17] Smith, en la pág. 10.
[18] Fuel Retailers, en la pág. 56-8.

poder, espacio y ambiente's Fan Box