Terminado el curso de Teoría del Derecho, concluímos que uno de los debates más álgidos y de mayor relevancia para la teoría y práctica adjudicativa del derecho es aquél entre el normativismo o positivismo jurídico (Kelsen, Hart)-que contesta la pregunta sobre qué es el Derecho, diciendo que el Derecho es solo la norma y la regla adoptada por el cuerpo legislativo con autoridad- y el transnormativismo (Dworkin, corrientes sociológicas del Derecho, entre otras), que rechazan que el Derecho solo es y está únicamente contenido en la norma o bajo la máxima "La Ley es la Ley").
Es un debate perenne y que tiene implicaciones sobre las preguntas más importantes de la Teoría del Derecho y la Adjudicación. Son, como hemos dicho en otros espacios "las preguntas más básicas sobre el quehacer jurídico: (1) ¿Qué es el Derecho? ¿es la norma? ¿incluye los principios? ¿Es distinto o inseparable de la moral? ¿de la justicia? ¿Es el poder y la política o la ideología de quienes lo tienen? (2) ¿Cómo se insertan los jueces y juezas en la ecuación del Derecho? ¿qué rol tienen? ¿leer el texto de la ley y ceñirse a lo allí establecido? ¿interpretar el Derecho en su mejor luz? ¿adecuar un resultado conforme a principios o conforme al impacto de su decisión? ¿resolver conforme a la decisión más justa?." Véase sobre este tema Érika Fontánez Torres, Antesala: Observando a los Jueces y Juezas como operadores del Derecho, 80 Rev. Jur. UPR 1 (2011)
Para beneficio del cierre de curso, resumo a grandes rasgos el debate del normativismo hartiano y el transnormativismo dworkiniano.
Dworkin, uno de los filósofos del Derecho más importantes hoy día, problematiza la premisa de que el Derecho es solo la norma y propone una práctica y una metodología adjudicativa para los jueces, que explicita de manera más completa en su libro Law's Empire, en la que el Derecho y la solución jurídica deben verse "integralmente" y mediante un proceso interpretativo integral. El Derecho no solo incluye las normas y reglas, no tendría sentido tal cosa, dice Dworkin, también, y sobre todo en los casos difíciles, el Derecho es el choque de principios y son los principios los que nos dan la clave para la decisión (cito del libro de César Rodríguez Garavito abajo citado y arriba disponible):
"El positivismo, de acuerdo con Dworkin, clasifica todos los desacuerdos en el derecho como empíricos, como disputas sobre la validez de las normas relacionadas con hechos históricos. La regla de reconocmiento cumple precisamente el papel de hecho histórico fundamental por referencia al cual se resuelven los desacuerdos sobre el derecho.
Sin embargo, es claro que no todos los debates jurídicos son de este tipo. Los jueces y abogados pueden discutir, por ejemplo, sobre "cuales" son los requisitos establecidos en la Constitución para la expedición de las leyes, no sólo sobre si éstos se cumplieron en un caso concreto. De la misma forma, discuten sobre qué alcance se le debe dar a la libertad de prensa cuando entra en conflicto con la intimidad, no sobre si es un hecho que estos principios esten incluídos en el texto de la Constitución. La gente discute en general, sobre lo que "realmente establecen" las normas jurídicas. La discusión tiene que ver con el "contenido" del derecho y por lo tanto, de acuerdo con Dworkin, son teóricas, no empíricas.
Los desacuerdos teóricos -que constituyen la médula del derecho- muestran el rasgo central de las prácticas jurídicas, a saber, su carácter argumentativo. La vida del derecho consiste en un intercambio de argumentos entre personas que ofrecen interpretaciones alternativas sobre lo que "realmente dice" el derecho en un caso concreto. La práctica jurídica entonces, es esencialmente "interpretativa; su propósito es construir el verdadero sentido de las reglas y principios vigentes".
Sobre la práctica adjudicativa, cito directamente la propuesta de Dworkin, a manera de resúmen, según la explica el jurista César Rodríguez Garavito:
"Este proceso de interpretación de las prácticas jurídicas se lleva a cabo en tres fases (omito cita de Law's Empire). En la primera -reinterpretativa- el intérprete identifica las reglas y principios que hacen parte de estas prácticas. El criterio de identificación es la aceptación general de las reglas y principios por parte de los miembros de la comunidad jurídica. En la segunda fase -interpretativa- el intérprete debe ofrecer una justificación moral y política (político-jurídica, diría yo para precisar) de los elementos de la práctica jurídica indentificados en la primera fase. La justificación no tiene que encajar -fit- en todos los elementos de la práctica -por lo general no es posible que lo haga, porque existen reglas y principios contradictorios, pero sí en buena parte de ellos; debe encajar en grado suficiente para presentarse como una justificación de esa práctica. En la tercera fase -posinterpretativa-, el intérprete formula reformas a la práctica jurídica existente con el fin de acercarla a los requerimientos de la justificación desarrollada en la fase interpretativa. (página 63)."
Así, el debate Hart-Dworkin sobre lo que es el Derecho (para Hart, la norma, para Dworkin los principios), junto a otros debates influyentes provenientes de otras corrientes que han cuestionado y desbancado hace mucho y de manera hábil y convincentemente al hiper-normativismo, constituyó uno de los asuntos primordiales en nuestro curso y todavía continuamos debatiendo!. Para beneficio de quienes continúan el debate y justo ahora están elaborando sus ensayos finales, cuelgo el excelente libro de César Rodríguez Garavito, La Decisión Judicial: el Debate Hart-Dworkin (Nuevo Pensamiento Jurídico, 2008), que contiene además, textos originales de Hart y de Dworkin traducidos al español. salud!.
