“[u]na de las maneras en las que percibimos la ley (no la única, como ya veremos) es como un medio a través del cual uno lucha por un proyecto, antes que como algo que nos dice qué debemos hacer. Cuando nos acercamos a ella de este modo, la ley restringe sólo en la misma medida que lo haría cualquier medio físico: no es posible hacer cualquier cosa que nos plazca con un montón de ladrillos y lo que uno pueda hacer depende de cuántos ladrillos se disponga así como de otras circunstancias particulares. Así las cosas, en tanto que construimos algo a partir de un juego de ladrillos dado, éstos restringen, nos controlan, nos quitan libertad.
Por otro lado, las restricciones que un medio impone dependen del proyecto por el que uno ha optado, de la opción que se quiere tomar. El medio no nos dice qué debemos hacer con él, no nos exige que hagamos con él una casa para perros en vez de una cerca de jardín. En este sentido tengo plena libertad para trabajar con el medio jurídico para justificar la acción de los trabajadores de la compañía (Kennedy pone un ejemplo al que un juez se enfrentaría al adjudicar). Qué forma tendría mi argumento al final del proceso dependerá, de manera fundamental, de los materiales jurídicos que utilice –leyes, casos, argumentos de conveniencia pública, estereotipos sociales, representaciones históricas—pero dicha dependencia está lejos de ser una determinación a priori e ineludible del resultado jurídico. El resultado jurídico no está determinado por el material jurídico en sí.
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Es posible aceptar la noción de que la argumentación jurídica no es otra cosa que la manipulación del material jurídico, entendido éste como un medio, y aún así pensar que el medio restringe con bastante fuerza. De manera que una pregunta absolutamente fundamental es la de determinar si existen algunos resultados a los que definitivamente no podríamos llegar siempre y cuando respetemos las reglas internas del juego del razonar jurídico. Se trataría entonces, simplemente, de cosas que no se “pueden construir con ladrillos’ o de carteras de seda imposibles de fabricar con piel de cerdo”.
-Duncan Kennedy, Libertad y Restricción en la decisión judicial: una fenomenología crítica (1986, traducido y publicado por Diego E. López Medina y Juan Manuel Pombo, Nuevo Pensamiento Jurídico, Ediciones Uniandes, Siglo del Hombre editores, 1999, 2005)
