En esta segunda entrada sobre el tema del ejercicio de la protesta y la libertad de expresión, aprovecharé la llegada de un gran libro del reconocido constitucionalista norteamericano Owen Fiss, profesor de la Escuela de Derecho de Yale y experto en libertad de expresión, sobre lo cual ha escrito profusamente. En Democracia y Disenso: una teoría de la libertad de expresión (Ad-Hoc, 2010), se compilan siete trabajos del profesor Fiss sobre sus reflexiones y abordajes al tema de la libertad de expresión.
En el libro se exponen las ideas de Fiss sobre la libre expresión y el concepto de libertad política y su enfoque normativo (jurisprudencial) y estructural en el contexto norteamericano. Aquí, a raíz del tema de la protesta que prometí desarrollar en varias entradas, seleccioné algunos puntos discutidos por Fiss en su capítulo III, ‘El carácter indócil de la política’, en el que Fiss se expresa específicamente sobre la libertad de expresión no solo como posibilidad de emitir una expresión informativa sino en su vertiente de confrontación, piquetes y protestas.
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Libertad de expresión más allá de la protección de la expresión de un individuo
Generalmente se presenta la libertad de expresión como la protección de cada persona a expresarse. Así, hablar, expresar X idea, gritar, entre otras expresiones, es equivalente para los individuos con el “caminar o trabajar”. Por lo tanto, el ejercicio de la expresión debe estar libre de interferencias estatales y salvo circunstancias excepcionales en las que el Estado tenga razones válidas para intervenir con la expresión de un individuo, éste tiene el derecho fundamental a expresarse. No obstante, a esta teorización de la libertad de expresión centrada en el/la orador(a) o individuo que se expresa, Fiss deja claro que existen razones vinculadas al proyecto colectivo democrático que fundamentan y justifican la famosa Primera Enmienda:
“Esta teoría, sin embargo, no explica acabadamente el especial compromiso que tiene la Constitución con la protección de la libertad de expresión. Se requiere una razón más importante para proteger la expresión y, en la búsqueda de tal razón, la teoría de la Primera Enmienda dominante vincula el derecho a la libertad de expresión con el interés de la sociedad en la democracia”. 76
Fiss se pregunta, amparándose en la doctrina de libertad de expresión ¿porqué el interés de un orador o individuo que ejerce su expresión debe primar sobre aquellos y aquellas lesionados u ofendidos por la expresión, o los y las disgustados con ella?. ¿Qué razones nos llevarían a optar por darle prioridad a quien ejercita la expresión en este caso si sabemos que habría un conflicto de intereses individuales (lo que algunos simplificadamente llaman “tus derechos terminan donde empiezan los míos”), pero ningún criterio para preferir un derecho sobre otro? Contesta Fiss:
“La Constitución no es neutral en este conflicto. Inclina la balanza a favor del orador (de quien ejerce la expresión). La explicación más plausible para esta inclinación surge de la contribución que hace la expresión a la democracia. De acuerdo con esta teoría, predominante en la actualidad, lo que la Primera Enmienda busca promover no es la autoexpresión, sino la autodeterminación colectiva”. 76
Fiss usa un ejemplo de Meiklejohn y Kalven, quienes recurren a la metáfora de la asamblea vecinal. Explica que en esta metáfora, la sociedad es vista como una asamblea gigante en la que todos los ciudadanos se juntan y deben tomar X decisión, pero antes de eso deben escuchar todos los puntos de vista en el conflicto: “Un orador tras otro expone las opciones ante la asamblea y provee la información necesaria para evaluar opciones. Quienes participen en la asamblea vecinal escucharán, debatirán y después, finalmente votarán”. 76
Y sobre el voto, que quede claro, Fiss expone: “El voto es el acto de autodeterminación colectiva, y las expresiones previas al voto permiten que los ciudadanos se entiendan a sí mismos, identifiquen sus necesidades descubran cómo esas necesidades pueden ser satisfechas. En el contexto de una asamblea vecinal, la expresión es una forma de informar (enlightment)”. 76
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los piquetes: suplementos de la democracia; para informar pero también para confrontar
Ahora bien, las protestas, nos dice Fiss, no encuentran su única razón en la necesidad de ‘informar’. La protesta como expresión no está fuera de la primera enmienda, pero tampoco acaba con la idea de la ‘expresión’ como vía de los individuos a informar al resto su punto de vista. Comencemos por los piquetes. ¿Son los piquetes parte del ejercicio y los fundamentos de la libertad de expresión?
Dice Fiss sobre la importancia de informar y la ubicación de los piquetes:
“Los piquetes tienen un larga y noble historia en la política norteamericana, ya que no solo han sido utilizados por los antiabortistas, sino también por trabajadores organizados, por el movimiento en contra de la guerra de Vietnam, y tal vez, más heroicamente, por los activistas en la era de los derechos civiles. En muchos de estos casos, especialmente en el de los trabajadores, la especificidad de la ubicación de los piquetes puede justificarse en términos de informar. El público relevante al que la organización sindical desea llegar, son los clientes que están por la entrada a la tienda, marchar o pararse frente a ella es la manera más sensible de llegar a estas personas e informarlas sobre la disputa laboral…” 77-78.
Ahora bien, a pesar de reconocer que algunos piquetes y su propósito dentro de la Primera enmienda, tienen el propósito de informar, Fiss nos dice que es necesario cambiar los términos de referencia del piquete y comprender que “el propósito de (ciertos) piquetes no es informar, sino confrontar”. 79
¿Cómo se justifica entonces la confrontación como razón para la protección bajo la doctrina de libertad de expresión?
“La confrontación tiene un papel importante en la política democrática, y es por ello que está protegida por la Primera Enmienda. En este sentido, el piquete es expresión. Por supuesto que el piquete, cualquiera que sea su propósito –informar o confrontar—no es ‘expresión’ desde el punto de vista del discurso tradicional. Sin embargo, ése no es el test apropiado. Para demarcar los contornos de la Primera enmienda, como con cualquier interpretación jurídica, primero debemos identifica sus propósitos subyacentes y luego darle sentido a las expresiones que hayan sido cuestionadas a la luz de tales propósitos. La interpretación constitucional es una cuestión de análisis funcional, no de lenguaje común. Con esa ventaja a su favor, pues, el piquete dada su contribución a la práctica democrática del autogobierno, debería ser considerado como expresión o, más específicamente, contemplado dentro del ámbito de la “libertad de expresión”. Y esto es así independientemente de que el propósito del piquete sea informar o confrontar”.
Por eso, la referencia del voto como ejercicio de expresión, para Fiss es desafortunada, es, en otras palabras, una versión incompleta de la expresión de los ciudadanos:
“Aún cuando las elecciones periódicas son cruciales en una democracia, ya que colocan la decisión final en manos de la ciudadanía, no debemos hacer de ellas, como no lo hemos hecho, la medida completa de la democracia. Los suplementos o correctivos a veces son necesarios, y las protestas de confrontación como los piquetes, pueden ser vistos como un suplemento útil del proceso electoral”. 80 y 81.
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La protesta: suplemento indispensable de la democracia y de la expresión
¿Cuáles son los suplementos entonces de la democracia? La protesta sin duda es uno de esos suplementos vitalísimos. Veamos lo que nos dice Fiss sobre algunas de las razones para que la protesta sea vista como un elemento crucial.
-dificultad de que los votos (referéndums o elecciones) registren las intensidades de los ciudadanos sobre un tema en particular
“Aunque la importancia que la gente imprime a su posición varía enormemente de persona a persona, y aunque la profundidad de lo que sienten puede expresarse en sus discursos –a través de lo que dicen y en como lo hacen- todas estas diferencias se diluyen cuando llega la hora de votar. Cada persona en un aasamblea vecinal tiene solamente un voto. La regla ‘una persona un voto’ puede ser la manera que tiene la democracia de afirmar la igualda moral de las persoas a un novel abstracto y simbólico. Sin embargo, esto niega la importancia de registrar las intensidades en la formación de la voluntad colectiva. La política de confrontación es una manera de expresar dichas intensidades”.
-Las protestas tienen como función fijar la agenda
Sabemos que los políticos fijan la agenda de acuerdo con los intereses que les aseguran su permanencia en el poder y que como bien señala Fiss “no tienen incentivos para tomar posturas sobre temas contro(versiales), ya que si lo hacen, cualquiera sea la postura que adopten tendrán en contra a una parte del electorado”. Pero como señala Fiss “no se sirve bien a la democracia si sus candidatos sistemáticamente eluden los temas que para los ciudadanos son de suma importancia. Las protestas son una gran herramienta para señalar dichos temas y así fijar la agenda decisiva para el resultado de futuras elecciones”. Página 82.
-Las protestas son vitales para la democracia porque versan sobre un tema específico
Dice Fiss: “Votar a un candidato particular implica votar un conjunto de medidas económicas y sociales que, invariablemente, requiere de cierto grado de resignación… Como casi ninguno de los asuntos públicos relevantes se define a través de un referéndum, los ciudadanos rara vez tienen la posibilidad de expresar sus puntos de vista sobre cuestiones en particular. Mediante las actividades de protesta, la crítica se concentra en la actividad que la genera, en vez de que a dicha crítica se llegue a través de algún candidato –quienes suelen estar asociados con una amplia gama de políticas y opiniones”. 82
-Las elecciones tienen entre sí intervalos largos.
“Las protestas permiten que los ciudadanos puedan sacar temas de importancia pública durante el ínterin, ya sea como respuesta ante un cambio o giro en las políticas públicas, o como una manera de mantener viva la controversia entre elección y elección”. 83
-Las protestas permiten exponer las objeciones
Finalmente, sobre las protestas como elemento suplemento de la democracia, Fiss señala:
“las protestas resaltan el hecho de que ciertos fenómenos sociales son objetables por razones morales –en oposición a las razones meramente políticas—y permiten que los individuos expongan los fundamentos de dichas objeciones. …. En las elecciones, o incluso en un referéndum, los ciudadanos no pueden ni fundar su objeción a cierta medida, ni revelar su carácter especial ni cuál sería una respuesta satisfactoria –los argumentos de principio merecen una respuesta basada en principios”. 83
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En el próximo post entraremos a resumir alguna jurisprudencia que atañe al tema del ejercicio de la primera enmienda en casos de piquetes, protestas (como en el caso de centros comerciales) y expresiones como las pasquinadas.
